ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru                              

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-6095/2021

г. Самара

18 февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2022 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., 

судей Сергеевой Н.В., Корастелева В.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО5 – представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «Сфера» – представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «Камдорстрой» – представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – представителя ФИО2 (доверенность от 02.02.2022 № 333-2),

от общества с ограниченной ответственностью «Дорожное строительство» - представителя ФИО3 (доверенность от 07.02.2022),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО5, общества с ограниченной ответственностью «Сфера», общества с ограниченной ответственностью «Камдорстрой» 

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 декабря 2021 года по делу        № А49-6095/2021 (судья Табаченков М.В.),

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Сфера» (440068 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН5837055477), 

индивидуального предпринимателя ФИО5 (442203 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

общества с ограниченной ответственностью «Камдорстрой» (442240 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (440000 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью «Дорожное строительство» (143912 

<

...>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Сфера» (далее - ООО Сфера) обратилось в арбитражный суд 28.06.2021 с заявлением (том 1 л. д. 4), в котором просит признать недействительным, незаконным решение Пензенского УФАС России, согласно уточнению в предварительном заседании - решение от 02.04.2021 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 058/01-484/2020, а также (согласно уточнению в судебном заседании 15.12.2021 (том 9 л. д. 81) предписание № 058/01/11-484/2020-4 от 02.04.2021.

Индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее -предприниматель ФИО4) обратился 30.06.2021 в арбитражный суд с заявлением (том 8 л. д. 76), в котором просит признать недействительными решения УФАС по Пензенской области № 1061-2 от 02.04.2021 и предписание № 058/01/11-484/2020-2 в части признания заявителя виновным в нарушении требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами ООО «Камдорстрой», ООО «Сфера» и ООО «Дорожное строительство», которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Общество с ограниченной ответственностью «Камдорстрой» (далее - ООО Камдорстрой) обратилось в арбитражный суд 02.07.2021 с заявлением том 8 л. д. 7), в котором просит признать недействительным решение УФАС по Пензенской области № 10-61-2 от 02.04.2021 и предписание № 058/01/11-484/2020-2 в части признания ООО «Камдорстрой» виновным в нарушении требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами ИП ФИО5, ООО «Сфера» и ООО «Дорожное строительство», которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Определением от 06.09.2021 (том 8 л. д. 67) были объединении в одно производство дела №№ А49-6095/2021, А49-6214/2021 и А49-6399/2021, возбужденные по указанным выше заявлениям ООО "Сфера", предпринимателя ФИО5 и ООО "Камдорстрой".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью «Дорожное строительство».

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 16 декабря 2021 года В удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ИП ФИО5 просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 декабря 2021 года по делу № А49-6095/2021 в части признания ИП ФИО5 нарушившим требование п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами-конкурентами и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Сфера" в своей апелляционной жалобе просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 декабря 2021 года по делу № А49-6095/2021 в части признания ООО "Сфера" нарушившим требование п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО "Камдорстрой", ИП ФИО5 и принять по делу новый судебный акт.

Кроме того, с апелляционной жалобой обратилось ООО "Камдорстрой", в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 декабря 2021 года по делу № А49-6095/2021 в части признания ООО "Камдорстрой" нарушившим требование п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами-конкурентами и принять по делу новый судебный акт.

Податели апелляционных жалоб указывают на отсутствие в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, а именно статьи 11 Закона о защите конкуренции, отсутствие согласованных действий при проведении спорного аукциона, указывают на прекращение уголовного дела . 

В материалы дела поступил отзыв административного органа на апелляционные жалобы, в котором Управление просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 декабря 2021 года по делу № А49-6095/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения как необоснованные.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО «Дорожное строительство» апелляционные жалобы поддержала, просил их удовлетворить.

Представитель Управления в судебном заседании апелляционного суда возражала против удовлетворения апелляционных жалоб по доводам, изложенным в отзыве, просила суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Дорожное строительство» представил для приобщение к материалам дела отзыв на апелляционную жалобу ООО "Камдорстрой".

Кроме того, представителем ООО «Дорожное строительство» заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до момента рассмотрения ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления.

Ходатайство третьего лица мотивировано подачей в Арбитражный суд Пензенской области заявления об оспаривании решения УФАС по Пензенской области № 10-61-2 от 02.04.2021 c ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления.

Рассмотрев заявленное ходатайство третьего лица, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения.

ООО «Дорожное строительство» не представило апелляционному суду доказательств принятия к производству Арбитражного суда Пензенской области заявления об оспаривании решения УФАС по Пензенской области № 10-61-2 от 02.04.2021 c ходатайством о восстановлении пропущенного срока. Также суд отмечает, что  ООО «Дорожное строительство» является участником настоящего дела, надлежаще извещено о возбуждении настоящего дела и данном процессе, представляло в дело ходатайства.

В соответствии с п.1 ч. 1 ст. 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом. При этом в силу п. 1 ч. 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу приостанавливается в случаях, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 и пунктом 5 статьи 144 настоящего Кодекса, до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 143 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу по указанному выше основанию возникает лишь при невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела.

По смыслу указанной нормы права рассмотрение дела является невозможным, если оно связано с другим делом, находящимся в производстве арбитражного суда, в том числе если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат рассмотрения другого дела имеют значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу.

Не установив невозможности рассмотрения настоящего дела до рассмотрения Арбитражным судом Пензенской области ходатайства ООО "Дорожное строительство" о восстановлении пропущенного срока на подачу искового заявления, апелляционный суд не нашел  оснований  для  приостановления  производства  по  настоящему делу, в удовлетворении ходатайства третьего лица следует отказать. 

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 07.11.2019 в Управление ФАС поступила информация Управления ФСБ России по Пензенской области от 06.11.2019 (том 1 л. д. 47) с просьбой провести проверку соблюдения антимонопольного законодательства по факту возможного картельного сговора. В письме указано, что 29.10.2019 состоялся аукцион № 0155200002219000655 по объекту: «Ремонт автодороги г. Каменка - с. Дмитриевка - М5 «Урал» км. 21+674 - км 34+926 Мокшанского района Пензенской области (вариант 2)» (далее - Аукцион). Финансирование осуществляется из областного бюджета, начальная (максимальная) стоимость контракта - 103 102 944,86 руб., заказчик - ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области (далее - ГКУ).

Установлено, что заявки на участие в Аукционе подали 4 юридических лица - ООО "Сфера" (фактический руководитель ФИО6), ООО "Ремстрой-Сервис", ООО "Камдорстрой" и предприниматель ФИО4 (победитель - предприниматель ФИО5, фактический руководитель ФИО5).

В результате оперативно-розыскных мероприятий получена информация о том, что разработка проектно-сметной документации и получение положительного заключения экспертизы были оплачены ФИО4 и безвозмездно переданы в ГКУ. При этом автодорога к моменту проведения аукциона была отремонтирована на 85%, что подтверждается ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств». Кроме того, начальная цена контракта в ходе проведения аукциона снизилась на 1,5%, что может свидетельствовать об ограничении участниками Аукциона конкуренции путём заключения соглашения, запрещённого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

Кроме того, в Управление ФАС поступила информация Прокуратуры Пензенской области от 29.01.2020 (том 1 л. д. 66), с просьбой оценки и принятия мер в пределах компетенции. В данном письме Прокуратура указала, что в ходе проверки, проведённой прокуратурой области, с учётом поступившей из УФСБ России по Пензенской области информации, установлены признаки картельного сговора между участникам торгов (ИП ФИО5, ООО Сфера, ООО «Ремстрой-Сервис и ООО «Колизей»), проводимых Управлением по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области для нужд ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области».

Установлено, что 11.11.2019 по результатам электронного аукциона между ГКУ и предпринимателем ФИО5 заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги. Изучением документации об электронном аукционе, а также протоколов рассмотрения заявок, подведения итогов установлены признаки картельного сговора между участниками торгов - предпринимателем ФИО5 и ООО "Сфера". Так, ценовые предложения участников являются идентичными, а действия ООО "Сфера" являются не логичными и указывают на признаки согласованности с предпринимателем ФИО4. Такие действия хозяйствующих субъектов могли быть направлены на создание видимости конкурентной борьбы в целях ограничения участия в торгах иных субъектов и поддержания цен на торгах.

По имеющимся сведениям ремонтные работы, предусмотренные техническим заданием, выполнены на 85% силами предпринимателя ФИО5 до заключения контракта (ориентировочно в июле-сентябре 2019 года). Данные обстоятельства в ходе проверки подтверждены объяснениями должностных лиц органов местного самоуправления администрации Подгоренского сельсовета Мокшанского района, инспекторов ГИБДД ОМВД Мокшанского района Пензенской области.

Выполнение работ осуществляется на основании проектной документации, разработанной на основании государственного контракта № 08552000005180023720234940-01, заключенного 25.09.2018 между ГКУ и ООО «Поволжпроект». Однако в дальнейшем ООО "Камдорстрой", осуществляющим содержание данной автомобильной дороги в рамках контракта № 0155200002218000540-0234940-01, заключенного с ГКУ 29.11.20-18, подготовлена и утверждена дефектная ведомость, согласованная с ГКУ, на основании которой в проектную документацию внесены изменения.

Корректировка проектной документации осуществлялась ООО «Поволжпроект» на основании договора № 014-19 от 03.0.20219, заключенного с ООО "Камдорстрой". Оплата работ в размере 190 тыс. руб. также произведена за счёт ООО "Камдорстрой". Следует отметить, что учредителем ООО "Камдорстрой" является брат предпринимателя ФИО5 - ФИО5.

Изложенное свидетельствует о согласованности действий лиц органов власти, ГКУ, направленных на заключение контракта с предпринимателем ФИО4, и влечёт ограничение конкуренции.

03.07.2020 руководитель Управления ФАС издал приказ № 81 (том 1 л. д. 73) о возбуждении дела № 058/01/11-484/2020 в отношении ООО "Дорожное строительство", предпринимателя ФИО5, ООО "Сфера" и ООО "Камдорстрой" по признакам нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (алее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и участии в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Согласно протоколу заседания Комиссии Управления ФАС от 30.03.2021 (том 6 л. д. 123) по делу № 058/01/11-484/2020 принято решение. Его резолютивная часть оглашена 30.03.2021 (том 6 л. д. 122). Мотивированное решение изготовлен 02.04.2021 (том 7 л. д. 124-132 - текст без изъятий).

Решением от 02.04.2021 Комиссия Управления ФАС:

- признала ООО "Камдорстрой" нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении в хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО "Сфера", предпринимателем ФИО5 и ООО "Дорожное строительство", которое привело (могло привести) к поддержаниюцен на торгах;

-признала предпринимателя ФИО5 нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО "Сфера", ООО "Камдорстрой" и ООО "Дорожное строительство", которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах;

- признала ООО "Дорожное строительство" нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении в хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО "Камдорстрой" и предпринимателем ФИО5, которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах;

-признала ООО "Сфера" нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО "Камдорстрой", предпринимателем ФИО5, которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Кроме того, Комиссия антимонопольного органа выдала предписания от 02.04.2021: 

- ООО "Камдорстрой" (том 6 л. д. 133);

-ООО "Дорожное строительство" (том 6 л. д. 134);

-предпринимателю ФИО5 (том 6 л. д. 135); 

- ООО "Сфера" (том 6 л. д. 136). 

Указанными предписаниями антимонопольный орган обязал указанных лиц с момента получения предписания не допускать нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, связанное с заключением и участием в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое может привести к повышению, снижению или поддержанию цены контракта при участии в процедурах по определению исполнителя при проведении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Заявители оспаривают решение антимонопольного органа и выданные им предписания в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них   какие-либо   обязанности,    создают   иные   препятствия   для    осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которого ответчик вменяет заявителям в оспариваемом решении, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Из материалов дела усматривается, что Уполномоченный орган в лице Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области 18.10.2019 опубликовало извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0155200002219000655 на размещение государственного заказа: ремонт автомобильной дороги г. Каменка с. Дмитриевка М-5 «Урал» км 21+674 + км 34+926 Мокшанского района Пензенской области. Аукцион проводился на площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» по адресу www.sberbank-ast.ru (архив документации по запросу оператора - том 1 л. д. 54-62).

Начальная (максимальная) цена контракта - 103102944,86 руб., при сметной прибыли 1751050,75 руб. (расчёт - том 2 л. д. 94), что составляет 1,7 от цены контракта.

На участие в Аукционе было подано пять заявок: 23.10.20219 в 18 час. 39 мин. предпринимателем ФИО4 (заявка № 27); 24.10.2019 10 час. 49 мин. ООО «Ремстрой-Сервис» (заявка № 247); 28.10.2021 в 10час. 58 мин. ООО "Дорожное строительство" (номер заявки 25); 28.10.2019 в 15 час. 49 мин. ООО "Сфера" (номер заявки 226); 29.10.2019 в 08 час. 03 мин. ООО "Камдорстрой" (номер заявки 23); 29.10.2019 08 час. 38 мин. её раз ООО "Камдорстрой" (номер заявки 230).

До начала проведения аукциона отозвало заявку ООО "Дорожное строительство".

В ходе проведения аукциона 29.10.2019 были сделаны ценовые предложения:

в 13:00:56 предпринимателем ФИО4 (102587430,1 руб.); 

в 13:05:54 ООО "Сфера" (102587430,1 руб.);

в 13:07:45 ООО «Ремстрой-Сервис» (102071915,4 руб.);

в 13:09:09 предпринимателем ФИО5 (101556400,7 руб.);

в 13:16:58 ООО "Сфера" (101556400,7 руб.).

Окончательное предложение ниже начального на 1,5%.

ООО "Камдорстрой ценовых" предложений не совершило, в силу чего непосредственного в аукционе не участвовало.

Участие хозяйствующих субъектом - коммерческих организаций в публичных процедурах закупок для обеспечения предполагает достижение такими участниками, при добросовестном поведении, конечной цели - заключение контракта.

Все существенные условия в силу положений статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) указываются в документации об аукционе.

Подавая заявки на участие в аукционе, указанные лица тем самым выражают своё согласие с предложенными заказчиком условиями, что в данном случае предполагает, что подавшие заявки лица, имея достаточную информацию о существенных для них условиях закупки, пришли к выводу о возможности и целесообразности принять участие в Аукционе. В том числе принимая во внимание начальную (максимальную) цену контракта и возможность её снижения в силу правил проведения аукциона. Также предполагается, что подавшее заявку лицо имеет возможность для поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, являющихся объектом закупки.

В этом смысле подача заявки ООО "Дорожное строительство" не имело реальной цели участия в Аукционе. Также как и бездействие ООО "Камдорстрой" в ходе проведения Аукциона. Повторение ООО "Сфера" ценовых предложений предпринимателя ФИО4 (дважды) не имело целью победить в Аукционе и заключить контракт, поскольку при равном ценовом предложении победителем признаётся лицо, первым подавшим наиболее высокое ценовое предложение. При этом ООО "Камдорстрой" в ходе аукциона присутствовало на электронной площадке, должно было знать о ценовых предложениях.

Участники Аукциона неоднократно заключали договоры на производство работ по ремонту автомобильных дорог (реестр договоров ООО "Камдорстрой" - том 1 л. д. 102; список контрактов ООО "Сфера" - том 1 л. д. 110, работы и договоры ООО "Дорожное строительство" - том 2 л. д. 131-142).

Таким образом, реально, с разумной коммерческой целью в Аукцион участвовали только предприниматель ФИО5 и ООО «Ремстрой-Сервис».

Из этого следует, что подача заявок обществами с ограниченной ответственностью "Дорожное строительство" и "Камдорстрой", а также ценовые предложения в ходе Аукциона со стороны ООО "Сфера" имело целью создать элемент массовости участников Аукциона, дабы снизить возможное количество других участников, а также влиять на ценовые предложения, следуя предложениям участника, который в итоге и был признан победителем Аукциона (предприниматель ФИО4).

Участие в Аукционе ООО «Ремстрой-Сервис» хотя и усложнило поддержание цены на торгах, но не стало препятствием для достижения как минимум одно цели -победы в Аукционе конкретного участника.

Следовательно, есть достаточные основания для вывода о заключении и участии в соглашении, недопустимом согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, со стороны ООО "Сфера", ООО "Камдорстрой" и ООО "Дорожное строительство". При этом существенно, что в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения, которые приводят либо могут привести к повышению, снижению и поддержанию цен на торгах. То есть, квалифицирующим признаком соглашения для признания его картелем является наличие в действия участников соглашения самого намерения достичь указанных выше целей, даже если они не были реально достигнуты полностью или частично.

При этом такое соглашение признаётся заключенным независимо от того, были ли при этом составлены письменные документы либо соответствующая договорённость достигнута в устной форме.

Косвенно заключение и участие в соглашениями заявителями по настоящему делу и ООО "Дорожное строительство" подтверждается следующими обстоятельствами.

Предприниматель ФИО5 и ООО "Камдорстрой" имеют офисы в нежилом доме по улице Гражданской в городе Каменка Пензенской области. Согласно выпискам из Единого государственного реестра недвижимости (том 1 л. 

<

...>) собственниками здания и земельного участка, на котором оно расположено, является на праве долевой собственности ФИО5, ФИО5 и ФИО5. Генеральным директором и единственным участником ООО "Камдорстрой" является ФИО5.

Из проведённого сотрудниками УФСБ по Пензенской области опроса работника ГКУ «Управление строительства дорожного хозяйства Пензенской области» следует, что директор ООО "Сфера" - ФИО7, который по имеющейся информации является родственником ФИО6. В отношении вопросов, связанных с данной организацией данный свидетель общается с ФИО6, как с фактическим владельцем (протокол опроса - том 1 л. д. 42 оборотная сторона).

Ещё один работник ГКУ также в опросе показал, что по всем вопросам, требующим управленческих решений в отношении ООО "Сфера", он и другие работники ГКУ обращаются к ФИО6 как фактическому руководителю данного юридического лица (протокол опроса - том 1 л. д. 44).

Ещё один работник ГКУ, что фактическим руководителем ООО "Дорожное строительство" является ФИО8 (протокол опроса - том 1 л. д. 45).

Из расшифровки телефонных переговоров, осуществленных в рамках оперативно- розыскных мероприятий 28-29.10.2021 ФИО5, в том числе с ФИО6, усматривается, что генеральный директор ООО "Камдорстрой" указал представителю ООО "Сфера" о наличии заявки на рассматриваемом Аукционе. Представитель ООО "Сфера" уточнил о наличии других субъектов, которые также «помогли» ООО "Камдорстрой", просил предоставить Обществу часть работ по рассматриваемому Аукциону на субподряд. Во время аукциона представитель ООО "Сфера" уточнял у генерального директора ООО "Камдорстрой", кто делает шаги (снижает цену) в ходе Аукциона, а также указал, что ООО "Сфера" не снижало цену контракта, а «подтверждало» ранее сделанное ценовое предложение.

Помимо этого, в ходе участия в Аукционе предприниматель ФИО5 и ООО "Камдорстрой" пользовались общим IP-адресом (37.61.176.181).

Предпринимателем ФИО5 и ООО "Камдорстрой" были выписаны доверенности на предоставление необходимых документов и получения сертификата ключа подписи уполномоченного лица, сформированные ключи и подписи пользователя на одно и то же физическое лицо - ФИО9 (информация и документы представлены АО «ЦентрИнформ» - том 3 л. д. 100-108).

В своей совокупности указанные доказательства подтверждают вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении о заключении и исполнении картельного соглашения заявителями по делу и ООО "Дорожное строительство" при участии в аукционе в октябре 2019 года, что привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах, и признании указанных лиц нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Подача заявок ООО "Дорожное строительство" и ООО "Камдорстрой" имело целью создать «массовость» участников аукциона, что является фактором, ограничивающим число желающих принять участие в аукционе, поскольку уже подано достаточно значительное число заявок. А это обстоятельство является фактором, снижающим возможность победы в аукционе для лиц, не участвующих в согласованных действиях. Участие непосредственно в аукционе ООО "Сфера" имело целью формально поддержать заявки предпринимателя ФИО5, не снижая ценовые предложения. Именно поэтому ООО "Сфера" дважды повторило ценовые предложения предпринимателя ФИО5 и более не подавало новых предложений после того, как ООО «Ремстрой-Сервис» перестало подавать свои предложения.

Указанные лица имели возможность согласовывать свои действия как за счёт использования общего IP-адреса, так и посредством мобильной связи. Сама по себе подача ООО "Сфера" заявок свидетельствует о том, что данный участник торгов отслеживал подаваемые ценовые предложения, иначе они не могли бы быть полностью идентичными, вплоть до копеек, предложениям предпринимателя ФИО4.

Конкретная цель согласованных действий в данном случае - обеспечить победу в аукционе предпринимателя ФИО5 при возможно наименьшем снижении цены. Эта цель достигнута. Экономическая выгода остальных участников соглашения может быть достигнута путём реализации взаимных договорённостей и обязательств, таких как не воспрепятствование одни другим в участии в публичных процедурах закупки (не участие в них), привлечение к участию в исполнении контрактов в качестве субподрядчиков.

Такая   выгода   может   заключаться   и   в   личных   договорённостях   лиц, контролирующих юридических лиц.

Существенно, что согласованные действия предпринимателя ФИО4, ООО "Сфера", ООО "Камдорстрой" и ООО "Дорожное строительство" привело к достижению конкретной цели - победе в аукционе предпринимателя ФИО5, при возможно минимальном снижении начальной цены.

Такой вывод подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств, а не отдельными из них.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение соответствует антимонопольному законодательству, основано на подтверждённых доказательствами фактических обстоятельствах, и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ответчиком обоснованно выданы предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства в соответствии со статьями 39, 41, 49 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы закона, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. {Пункт 23 Постановления Пленума ВС РФ).

Также данная правовая позиция нашла свое отражение в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, В частности Верховный Суд указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно данным электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» заявка ООО «Дорожное строительство» была отозвана до проведения аукциона.

ООО «Камдорстрой» в ходе аукциона не сделало ни одного ценового предложения.

ООО «Сфера» в ходе аукциона делало ценовые предложения равные предложениям ИП ФИО5, тем самым не снижая цену контракта.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 30.10.2019 №0155200002219000655-2 победителем признан ИП ФИО5

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

По смыслу действующего законодательства проведение торгов является, по сути, одной из форм поиска контрагента, что отвечает признакам предпринимательской деятельности в контексте статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, цель участия в конкурентных процедурах - извлечение прибыли - не может быть реализована вне конкурентной борьбы.

Из представленных в ходе рассмотрения дела материалов установлено, что ИП ФИО5 и ООО «Камдорстрой» при участии в аукционе:

-использовали доступ к сети интернет для участия в проводимом аукционе (ip адрес), выделенный сотруднику Общества,

использовали единую электронную почту контактного лица kam daskom@mail.ru, зарегистрированную на сотрудника Общества.

направляли единые файлы (электронные документы), содержащиеся во вторых частях заявок,

ИП ФИО5 и ООО «Камдорстрой» выписаны доверенности на предоставление необходимых документов и получения сертификата ключа подписи уполномоченного лица, сформированные ключи подписи и сертификат ключа подписи пользователя на одно и то же физическое лицо.

Вышеизложенное свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры при подготовки к проводимому аукциону и в момент его проведения. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие субъекты в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ИП ФИО5 и ООО «Камдорстрой» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Пензенского УФАС России обоснованно пришла к выводу, что поведение ООО «Сфера» на рассматриваемом аукционе (подача ценовых предложений равных предложению конкурента) в отсутствие объективных причин свидетельствует о демонстрации видимой конкурентной борьбы и направлено на поддержание цены на аукционе.

Кроме того, из материалов оперативно-розыскной деятельности установлены переговоры между генеральным директором ООО «Камдорстрой» ФИО5 и представителем ООО «Сфера» в период проведения рассматриваемого аукциона относительно ценовых предложений.

Оценивая  поведение ООО «Дорожное строительство» на рассматриваемом аукционе (отказ от участия)  и причины и доводы данного лица, приведенные в обоснование  такого поведения, антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о том, что такое поведение в отсутствие объективных причин направлено на поддержание цены на аукционе.

Установленные по делу обстоятельства указывают, что ООО «Камдорстрой», ИП Дасаев Р.А, ООО «Дорожное строительство», ООО «Сфера» при проведении аукциона № 0155200002219000655, заранее зная о намерениях друг друга, отказались от самостоятельных действий с целью обеспечения победы в аукционе ИП Дасаеву Р.А. Для чего ООО «Дорожное строительство» и ООО «Камдорстрой» отказались от участия в аукционе. А ООО «Сфера» выступало в аукционе с ценовыми предложениями, повторяющими шаг предполагаемого победителя, тем самым не снижая цену контракта и заранее исключая возможность обеспечения себе победы.

Целью устного соглашения между Ответчиками является исключение между участниками картеля конкурентной борьбы, назначение «победителя» до проведения конкурсной процедуры.

В результате реализации антиконкурентного соглашения наступили негативные последствия в виде поддержание цены на аукционе.

Доводы жалоб ООО «Камдорстрой» и ИП ФИО4 Р.И о том, что ООО «Камдорстрой» не являлся участником аукциона основаны на неверном толковании закона и не соответствуют обстоятельствам дела.

Ссылки ООО «Сфера», ООО «Камдорстрой» и ИП ФИО5  в апелляционных жалобах на нормы Закона о защите конкуренции об условиях признания согласованных действий (пункт 5 статьи 11.1 и часть 1 статьи 8) отклоняются,  поскольку не применимы в рассматриваемом случае, относятся к запретам, установленным статьей 11.1 Закона о защите конкуренции. В свою очередь, решением Пензенского УФ АС России в действиях указанных лиц установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы жалобы  ООО «Сфера» ООО «Камдорстрой» и ИП ФИО5 об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в связи с прекращением уголовного дела отклоняется арбитражным судом.

Картельное соглашение может быть установлено вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Наличие или отсутствие состава уголовного преступления не может указывать на отсутствие нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, заявляемый довод относительно решения по возбужденному уголовному делу не может указывать на неверность выводов антимонопольного органа при принятии оспариваемого ненормативного акта. 

Комиссия Пензенского УФАС России при рассмотрении антимонопольного дела обоснованно пришла к выводу, что поведение ООО «Сфера», ООО «Камдорстрой» и ООО «Дорожное строительство» на рассматриваемом аукционе (подача ценовых предложений равных предложению конкурента, отказ от участия) в отсутствие объективных причин свидетельствует о демонстрации видимой конкурентной борьбы и направлено на поддержание цены на аукционе. Конкретная цель рассматриваемых действий в данном случае - обеспечить победу в аукционе предпринимателя ФИО5 при возможно наименьшем снижении цены.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. 

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. 

Оснований для отмены решения суда не имеется.

Поскольку при обращении в суд апелляционной инстанции ООО «Сфера» и  ООО «Камдорстрой» была уплачена государственная пошлина по 3 000 руб., при том, что по рассматриваемой категории дел размер государственной пошлины составляет 1 500 руб., излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возвращению плательщикам из федерального бюджета согласно ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 декабря 2021 года по делу        № А49-6095/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сфера» (ОГРН 

<

***>, ИНН 5837055477) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 11 от 12 января 2022 года.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Камдорстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 7 от 14 января 2022 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                Е.Г. Попова

Судьи                                                                                                    Н.В. Сергеева

                                                                                                         В.А. Корастелев