АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 октября 2021 года

Дело №

А66-4116/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г., 

рассмотрев 06.10.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 04.03.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2021 по делу № А66-4116/2020,

                                                 у с т а н о в и л:

акционерное общество «Московско-Тверская пригородная пассажирская компания», адрес: 170002, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – АО «МТ ППК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, адрес: 170100, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – УФАС, Управление) об оспаривании решения от 12.02.2020 и предписания от 12.02.2020 по делу № 05-6/2-15-2020. 

Суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью Группа Компаний «Энергия», адрес: 410071, 

<

...> влд. 186, корп. 2, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ООО ГК «Энергия»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», адрес: 121151, Москва, наб. Тараса Шевченко, д. 23а, эт. 25, пом. № 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ООО «РТС-тендер»).

Решением суда от 04.03.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 10.06.2021, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными, не соответствующими требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

В кассационной жалобе Управление просит отменить указанные судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также на неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Податель жалобы настаивает на незаконности указания заказчиком в проекте договора, являющегося приложением к конкурсной документации, открытого перечня согласований, необходимых для выполнения работ, равно как и мер ответственности, являющихся несоизмеримыми с возможными нарушениями. Управление также отмечает, что его решение и предписание не нарушает права и охраняемые законные интересы ООО ГК «Энергия» и удовлетворение заявления по настоящему делу не приведет к их восстановлению.

АО «МТ ППК» в отзыве просит оставить жалобу без удовлетворения, считает принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

Представители АО «МТ ППК», УФАС, ООО ГК «Энергия» и ООО «РТС-тендер», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, АО «МТ ППК» (организатор торгов; заказчик) 31.01.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок https://zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) опубликованы извещение о проведении закупки                    № 32008829005, конкурсная документация с приложениями на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по проекту «Некапитальный навес для билетопечатающих автоматов (БПА) для продажи билетов в пригородном железнодорожном сообщении на Ленинградском вокзале г. Москвы», а также сметы и рабочая документация для выполнения строительно-монтажные работ; начальная (максимальная) цена закупки составляет - 6 250 196 руб.62 коп.

Дата начала подачи заявок - с момента опубликования извещения и конкурсной документации, окончания срока подачи конкурсных заявок - 11.02.2020 в 12 час 00 мин.

В УФАС 04.02.2020 от ООО ГК «Энергия» поступила жалоба на нарушение заказчиком (АО «МТ ППК») требований статьи 3 Закона о закупках, что делает невозможным участие в конкурсе потенциальных участников, а именно, необоснованности установления организатором торгов:

- в пунктах 5.1.2 и 5.1.11 договора обязанности подрядчика обеспечить согласования для производства работ (тогда как подрядчик не является собственником инфраструктуры, на которой планируется производить строительные работы и такие действия правомочен проводить только собственник имущества или его доверенное лицо);

- в пункте 7.8 договора ответственности подрядчика, влекущей для последнего серьезные финансовые санкции в виде фиксированных размеров штрафов, в отсутствие критериев уплаты штрафа в зависимости от степени повреждения имущества.

Рассмотрев жалобу ООО ГК «Энергия» в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», УФАС приняло решение от 12.02.2020 по делу № 05-6/2-15-2020, которым признало жалобу ООО ГК «Энергия» обоснованной (пункт 1), заказчик (АО «МТ ППК») признан нарушившим требования пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона                      № 223-ФЗ (пункт 2), решило выдать конкурной комиссии заказчика (АО «МТ ППК») и оператору электронной площадки (ООО «РТС-тендер») предписание (пункт 3).

Во исполнение пункта 3 решения, УФАС выдало АО «МТ ППК» (организатору торгов) предписание от 12.02.2020 об устранении нарушений, которым предложено: отменить протоколы, созданные по итогам проведения электронного аукциона и внести изменения в конкурсную документацию, с учетом принятого антимонопольным органом решения от 12.02.2020 по делу              № 05-6/2-15-2020.

Заказчик исполнил требование предписания, разместив 04.03.2020 на официальном сайте ЕИС соответствующие изменения, внеся их в конкурсную документацию. По результатам закупки заключен договор.

Несогласие заказчика с решением и предписанием антимонопольного органа, послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции исследовал и оценил доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установил обстоятельства дела и указал на отсутствие у Управления в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решения и предписания. 

Апелляционный суд при повторном рассмотрении дела, согласился с выводами суда первой инстанции, кроме вывода о том, что ООО ГК «Энергия» не обосновало право подачи жалобы, не указало, какие права были нарушены, более того, подало жалобу по обстоятельствам, не указанном в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. 

Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из части 29 статьи 3.4 упомянутого Закона следует, что договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

При оценке судами наличия нарушения заказчиком пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, суды последовательно проанализировали пункты 2.1, 2.2 проекта договора, являющегося приложением 1.1. к конкурсной документации (том 2, листы 23-58), сроки, установленные в календарном графике выполнения работ (приложение 2 к договору), содержание, требования и объем работ, изложенные в утвержденной Рабочей документации, (являющейся результатом проектно-изыскательских работ по названному договору), условия Технического задания - приложение 3 к договору (как неотъемлемой части договора), раздел 5 (пункты 5.1.2, 5.1.11) договора (в котором определены обязанности и права сторон, организация работ), постановление Правительства Москвы от 19.05.2015 № 284-ПП                                  «Об утверждении порядка оформления ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве» (далее - Постановление № 384-ПП) во взаимосвязи с положениями пункта 2.4.2, 2.7 Административного регламента предоставления государственной услуги города Москвы «Оформление ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве», утвержденного постановлением Правительства Москвы от 19.05.2015 № 284-ПП (далее - Административный регламент), наличие у лица, осуществляющего строительство, обязанности осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации), установленную Положением об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств, железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО «РЖД» (утвержденным распоряжением ОАО «РЖД» от 07.11.2018 № 2364/р; далее - Положение № 2364/р) обязанность подрядчика самостоятельно оформлять акт допуска (пункт 3.1), оформлять разрешение на строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства инфраструктуры ОАО «РЖД», акт-допуск на строительство, реконструкцию объектов инфраструктуры ОАО «РЖД», договор между техническим заказчиком и подрядной организацией на производство работ в зоне действия технических сооружений и устройств железных дорог (пункт 1.3), необходимость принимаемых подрядчиком мер безопасности при производстве работ (пункт 1.5), ограниченные сроки оформления акта-допуска (пункт 3.4), а также наличие иных нормативных документов ОАО «РЖД» (относящихся к прокладке трассы энергоснабжения, складированию материалов и проезду техники в полосе отвода железной дороги), пришли к выводу, что заказчик предусмотрел в проекте договора обязанность подрядчика подготовить и подать в согласующие органы соответствующие документы, затраты на подготовку и согласование которых учтены в начальной (максимальной) цене договора.

Суды убедились в том, что в приложении 1.1 к конкурсной документации и приложении 3 к договору (Техническое задание) предусмотрен перечень нормативных актов, требованиям которых должны соответствовать, выполняемые строительно-монтажные работы по договору и Положение                   № 2364р включено в указанный перечень.

Так, например, в пункте 4 Технического задания отражены условия выполнения работ (об обязанности подрядчика разработать ППР и согласовании его в установленном порядке в соответствии с Распоряжением                № 2364р), а в пункте 5.19 постановления Правительства Москвы от 13.11.2012              № 636-ПП «О размещении и установке на территории города Москвы объектов, не являющихся объектами капитального строительства, и объектов, размещение которых осуществляется без предоставления земельных участков и установления сервитутов, публичных сервитутов» (далее - постановление Правительства Москвы от 13.11.2012 № 636-ПП)- возможность возведения на территории города Москвы за счет внебюджетных источников размещения павильонов автоматизированной системы оплаты, контроля и учета проезда пассажиров в электропоездах пригородного сообщения.

Как следствие, императивные правовые нормы, содержащиеся, в том числе в статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также в вышеуказанных постановлениях Правительства Москвы от 13.11.2012 № 636-ПП и от 19.05.2015 № 284-ПП, подлежат неукоснительному исполнению всеми участниками гражданских правоотношений, отсутствие таких норм в гражданско-правовых договорах никак не может повлиять на обязанность сторон по их исполнению. В нашем случае, строительство на объектах железнодорожного транспорта должно осуществляться в соответствии действующими на момент выполнения работ строительными нормами и правилами, а также порядком, установленным владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта.

При указанных обстоятельствах, является несостоятельной позиция УФАС об отсутствии в договоре ссылок на порядок прохождения согласований, предусмотренный Постановлением № 284-ПП и Положением № 2364/р, о необходимости включения в текст договора положений действующих нормативных актов, а также о необходимости включить в текст договора список органов надзора, с которыми необходимо осуществить согласования для выполнения строительства и связанных с ним работ на объекте заказчика.

В отношении законности установления в договоре оспариваемых мер ответственности, суды учли положения статьи 12, пункт 1 статьи 329, статьи 330 и 395, пункт 1 статьи 421 ГК РФ, условия заключаемого по конкурсу договора, как в отношении подрядчика, так и заказчика (пункты 7.4, 7.8, 7.10, 7.13, 7.14), принцип равноправия (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ), принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона), отсутствие, установленной Законом № 223-ФЗ и обязанности заказчика допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора и закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования, правовую позицию, выраженную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, пункт 8 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, а также самое значимое обстоятельство - наличие единых условий для всех потенциальных участников закупки.

Суды пришли к верному выводу, что такая мера ответственности для подрядчика за допущенные нарушения условий договора в виде конкретных сумм не может свидетельствовать о нарушении заказчиком принципов равноправия и справедливости либо совершении действий, влекущих за собой дискриминацию в отношения конкретных участников и ограничению конкуренции.

Как следствие, спорные условия договора не противоречат требованиям и принципам, установленным Законом № 223-ФЗ, в том числе и к условиям договора, заключаемого по результатам закупки.

При этом обращено внимание на то, что и для заказчика (в отношении повреждения имущества третьих лиц, в том числе ОАО «РЖД») ответственность аналогичная.

Суд округа соглашается с позицией апелляционной инстанции о наличии у ООО ГК «Энергия» права на подачу в антимонопольный орган жалобы на условия заключаемого по результатам закупки договора.

Положения частей 10, 11 и 13 статьи 3, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона № 223-ФЗ, пункта 1 частей 1 и 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, а также факт того, что жалоба ООО ГК «Энергия» получена УФАС 04.02.2020 (что им не отрицается), т.е. до окончания срока подачи заявок (12.02.2020) и содержит доводы о нарушении требований Закона № 223-ФЗ, позволили суду сделать вывод о том, что жалоба обоснованно рассмотрена УФАС по существу на основании пункта 1 части 10 статьи 3 и части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Означенная позиция апелляционной инстанции не повлияла на общий вывод суда первой инстанции о незаконности решения УФАС в целом. Как верно отмечено, оснований для признания жалобы обоснованной у Управления не имелось, нарушения со стороны организатора торгов пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках отсутствовали. При этом как таковое исполнение предписания в добровольном порядке не свидетельствует ни о согласии  заказчика с ним, ни об отсутствии нарушения прав.

У суда кассационной инстанции нет оснований к иной оценке существа спорных правоотношений, поскольку выводы апелляционного суда отвечают требованиям материального и процессуального закона, критериям относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств в их совокупности и взаимной связи (статья 71 АПК РФ).

Напротив, оспариваемые решение и предписание УФАС нарушают права и законные интересы АО «МТ ППК» в экономической сфере. 

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                            п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 04.03.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2021 по делу № А66-4116/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Е.А. Аникина

А.Г. Кудин