АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1127/2021

13 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Гребенщикова С.И., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от учреждения: ФИО1, представитель по доверенности от 17.02.2021 № 21/703/31/44;

от общества: ФИО2, представитель по доверенности от 29.12.2020  № 6;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС», Федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю»

на решение от 10.08.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020

по делу №  А51-16741/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску Федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю»

 к обществу с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС»

о взыскании 75 749 285 руб. 48 коп. 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «РЕДИА ПЛЮС»

к Федеральному государственному казенному учреждению «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации                по Приморскому краю»

о взыскании 67 928 257 руб. 85 коп.

Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» (далее - истец, учреждение; ОГРН 

<

***>,                  ИНН 

<

***>, адрес: 690091, 

<

...>) обратилось в Арбитражный суд Приморского края                      с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью                             «РЕДИА ПЛЮС» (далее - ответчик, общество, ООО «РЕДИА ПЛЮС»;                             ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 238520, 

<

...>) о взыскании                    58 271 239 рублей 96 копеек пени, 563 807 рублей 92 копеек штрафа,                     16 914 237 рублей 60 копеек аванса на проведение работ по контракту                   от 15.05.2014 № 130 (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

В рамках настоящего дела ООО «РЕДИА ПЛЮС» в соответствии                     со статьей 132 АПК РФ обратилось с встречным исковым заявлением                       к ФГКУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю» о взыскании 40 246 299 рублей 03 копеек задолженности, 16 914 237 рублей 60 копеек суммы обеспечительного платежа, 8 642 213 рублей 28 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.06.2016 по 01.02.2018 (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 10.08.2020 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате зачета с учреждения в пользу общества взыскано 220 430 рублей 05 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 27 614 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда                                от 16.12.2020 решение суда от 10.08.2020 изменено, первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате зачета с учреждения            в пользу общества взыскано 189 рубля 38 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 26 916 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятыми судебными актами учреждение и                   ООО «РЕДИА ПЛЮС» обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами.

Учреждение в своей кассационной жалобе указывает на то, что судами неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего расчеты, подлежащие взысканию, произведены неверно. Полагает, что судами неправомерно применена статья 395 ГК РФ при разрешении вопроса о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку удержание денежных средств фактически возникло по вине                   ООО «РЕДИА ПЛЮС». Обращает внимание на то, что общество не выполняло условия контракта по ведению отчетной финансовой документации в ходе исполнения государственного контракта; документы, подтверждающие расходы в соответствии с пунктом 6.9 контракта, не представляло; первичные документы, представленные обществом, не соответствуют Федеральному закону от 29.12.2012 № 275-ФЗ                                   «О государственном оборонном заказе», Правилам, утв. Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 47 «О Правилах ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности», условиям государственного контракта. Указывает на то, что заказчик неоднократно обращался к подрядчику с требованием представить сведения о фактических расходах, произведенных обществом в ходе исполнения государственного контракта (протоколы совместных совещаний, претензии), в связи с чем полагает, что оплата за выполненные, но документально неподтвержденные работы, не могла быть произведена учреждением. Считает, поскольку общество не представляло отчет об израсходовании денежных средств, создало условия, при которых возникло неосновательное обогащение, то вина учреждения в пользовании чужими денежными средствами отсутствует, что исключает его ответственность.             В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые решение и постановление апелляционной инстанции изменить в части взыскания                     с учреждения неосновательного обогащения и процентов по статье               395 ГК РФ, принять новый судебный акт с учетом взаимозачета.  

В свою очередь, ООО «РЕДИА ПЛЮС» в кассационной жалобе ссылается на то, что в ходе проведения ремонта исполнитель неоднократно направлял в адрес заказчика уведомления о приостановлении работ в связи с невозможностью их выполнения по независящим от него причинам, а именно, по вине заказчика, а также недобросовестного его поведения, выразившегося в предъявлении исполнителю не предусмотренных государственным контрактом требований, затягивании принятия решений либо их принятие в нарушение условий государственного контракта, в том числе, несвоевременное авансирование работ, что подтверждается перепиской сторон, имеющейся в материалах дела. Обращает внимание на то, что работы по государственному контракту выполнены в полном объеме, что подтверждается письмом от 21.12.2015 № 396/В о готовности к сдаче результата работ. Указывает на то, что между сторонами возникли разногласия относительно объема и качества выполненных работ, в связи               с чем при рассмотрении дела назначена судебная экспертиза, по результатам которой усматривается использование аванса в общем размере 33 828 475,20 рублей на цели государственного контракта. Обращает внимание на то, что судами при расчете неустойки обыкновенная дробь 1/300 неверно переведена в десятичную дробь, в связи с чем, применив статью 333 ГК РФ, суды по факту не снизили размер взыскиваемой неустойки, но и взыскали сверх расчетной суммы. Считает, что на сроки выполнения работ (путем увеличения) повлияли обстоятельства, за которые отвечает заказчик, что является основанием для освобождения общества от уплаты пени на основании условий государственного контракта и положений Закона                          № 44-ФЗ. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые решение и постановление апелляционной инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Отзывы на кассационные жалобы не поступили.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 АПК РФ при содействии Арбитражного суда Приморского края, представители общества и учреждения привели свои правовые позиции, дав соответствующие по ним пояснения. При этом на вопрос суда кассационной инстанции относительно установленной судами стоимости фактически выполненных работ в размере 25 162 491 рублей 75 копеек представитель общества возражений не заявила, с указанным размером согласилась. Кроме того, представителями сторон в судебном заседании было указано, что возникшие между сторонами разногласия неоднократно были предметом судебных разбирательств (в рамках дел № А51-16740/2016, № А51-18911/2016, № А51-26664/2017 Арбитражного суда Приморского края).

В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции в части. Таким образом, предметом рассмотрения суда кассационной инстанции является постановление суда апелляционной инстанции.

Проверив законность постановления апелляционного суда, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, выслушав представителей сторон в судебном заседании, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.05.2014 между учреждением, являющимся государственным заказчиком государственного оборонного заказа (заказчик), и ООО «РЕДИА ПЛЮС» (головной исполнитель) заключен государственный контракт № 103 (далее – контракт), по условиям которого головной исполнитель обязался выполнить работы по ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц и 6Ч 23/30 в количестве трех единиц на пограничном корабле обеспечения «Иван Леднев» в порядке, определенном контрактом в объеме ведомостей ремонтных работ (Приложение №№ 1, 2 к контракту) и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в рамках государственного оборонного заказа.

Согласно пункту 2.1.1. контракта срок выполнения работ установлен:               со дня, следующего за днем подписания контракта сторонами в течение                  180 календарных дней. Указанные в контракте сроки выполнения работ изменению не подлежат (пункт 2.1.2. контракта).

Общая стоимость работ по контракту определена в размере 56 380 792 рублей (пункт 4.1 контракта).

Производство работ осуществляется в соответствии с утвержденным сторонами календарным планом-графиком выполнения работ. В случае возникновения обстоятельств, препятствующих исполнению сроков, предусмотренных календарным планом-графиком выполнения работ, головной исполнитель направляет в адрес заказчика мотивированное обращение с изложением причин возникновения указанных обстоятельств и предложений по внесению изменений в календарный план-график выполнения работ. По результатам рассмотрения обращения заказчик утверждает изменения или направляет мотивированный отказ (пункт 6.2. контракта).

Согласно пункту 3.2.6 контракта головной исполнитель обязался использовать материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ, имеющие соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

В силу пункта 3.2.8. контракта головной исполнитель обязан устранить за свой счет недостатки и дефекты, выявленные в ходе приемки работ и в течение гарантийного срока (гарантий наработки), установленного пунктом 11.3 контракта.

Головной исполнитель обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить выполнение работ при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от головного исполнителя обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 3.2.21. контракта).

В случае неисполнения головным исполнителем обязательств по настоящему контракту, в том числе указанных в пункте 3.2. контракта, заказчик имеет право в одностороннем порядке приостановить выполнение работ до полного устранения недостатков. Приостановка работ осуществляется после направления в адрес головного исполнителя соответствующего уведомления (пункт 3.3.5. контракта).

Согласно пункту 7.3. контракта сдача работ головным исполнителем производится в ходе проведения швартовых и ходовых испытаний                          в соответствии с утвержденной заказчиком программой швартовых и ходовых испытаний.

В ходе сдачи работ на ходовых испытаниях в море, в период с 27.12.2015 по 30.12.2015, в картере правого главного двигателя в районе привода крупных вспомогательных механизмов обнаружены фрагменты зубьев шестерни.

Итоги проведения указанных ходовых испытаний отражены в акте                    от 30.12.2015, которым стороны определили и согласились, что дальнейшее проведение ходовых испытаний не представляется возможным до устранения неисправности правого главного двигателя.

Установлено, что по состоянию на 23.05.2016 работы по контракту не выполнены, работы по устранению неисправности правого главного двигателя на ПКО «Иван Леднев», выявленной на ходовых испытаниях в декабре 2015 года, не завершены, уведомление от исполнителя о готовности к сдаче результата работ в адрес заказчика не поступило. С указанного времени на основании пункта 3.3.5 контракта работы заказчиком приостановлены.

В связи с существенными нарушениями обязательств по контракту 03.06.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе                          от исполнения контракта, о чем головной исполнитель уведомлен надлежащим образом соответствующим уведомлением от 07.06.2016                         № 21/703/2/2-4149. Кроме того, данные документы размещены на «официальном сайте» и направлены в адрес общества заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте, и посредством факсимильной связи и электронной почты. 

При этом в рамках исполнения своих обязательств по контракту заказчиком было произведено авансирование, что подтверждается платежными поручениями от 22.05.2014 № 647601, от 30.12.2014 №859650 на сумму 16 914 237 рублей 60 копеек (каждое), всего на сумму 33 828 475 рублей 20 копеек. Головным исполнителем, в свою очередь, в рамках исполнения контракта был внесен обеспечительный платеж на сумму 16 914 237 рублей 60 копеек.

Полагая, что головной исполнитель подтвердил расходы на цели исполнения контракта только в сумме 16 914 237 рублей 60 копеек, в связи с нарушением последним пунктов 3.2.14, 3.2.15, 3.2.16, 3.2.17 контракта, заказчик направил в адрес головного исполнителя претензию от 09.06.2016 № 21/703/2/2-4280 с требованием вернуть неосвоенный аванс, выплатить неустойку за просрочку выполнения работ и штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Поскольку денежные средства не возвращены, неустойка и штраф не оплачены, учреждение обратилось с настоящим иском в арбитражный суд, уменьшив при формировании исковых требований начисленную неустойку на сумму удержанного заказчиком в связи с ненадлежащим исполнением головным исполнителем обязательств по контракту обеспечительного платежа (с учетом принятых уточнений).

В свою очередь ООО «РЕДИА ПЛЮС» обратилось с встречным иском      о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, возврате необоснованно удержанного обеспечительного платежа, а также взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на суммы оплаты за выполненные работы и обеспечительного платежа                       (с учетом принятых уточнений).

Судами правомерно к правоотношениям сторон по выполнению работ для государственных нужд применены положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Исходя из статей 702, 746, 763 ГК РФ, пункта 1 статьи 711 ГК РФ, разъяснений данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором (контрактом) работ является надлежащее выполнение подрядчиком работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (часть 2 статьи 715 ГК РФ).

В силу разъяснений пункта 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума № 25) односторонний отказ от договора или одностороннее изменение его условия является односторонней сделкой.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с требованиями пункта 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ,                а также пункта 9.4 контракта, решение заказчика об одностороннем отказе           от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком головного исполнителя.

Судами установлено, что в качестве основания для расторжения контракта в одностороннем порядке заказчик указал на невыполнение работ надлежащим образом и в надлежащий срок (пункт 2.1.1), указав, что спорный контракт считается расторгнутым с 03.06.2016.

В рамках дела № А51-18911/2016 Арбитражного суда Приморского края общество «РЕДИАС ПЛЮС», обращаясь с иском к учреждению о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта, отказалось от исковых требований, в связи с чем производство по данному судебному делу прекращено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Как указано в пункте 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17.07.2019, по делам о взыскании неосновательного обогащения на истца возлагается обязанность доказать факт приобретения или сбережения имущества ответчиком, а на ответчика - обязанность доказать наличие законных оснований для приобретения или сбережения такого имущества либо наличие обстоятельств, при которых неосновательное обогащение в силу закона не подлежит возврату.

В обоснование первоначальных исковых требований относительно невыполнения обществом работ на сумму перечисленного аванса – 33 828 475 рублей 20 копеек учреждением указано на то, что согласно акту приемки выполненных работ от 09.06.2016 работы по ремонту двигателей 6Ч 23/30 в количестве трех единиц выполнены качественно; работы по ремонту двигателей 67Е (12ДРПН 23/2*30) в количестве двух единиц не выполнены, а проводившиеся работы не соответствуют требованиям Руководства по ремонту 61-77 РКС. Ходовые испытания не окончены по причине выявленной неисправности правого главного двигателя.

В связи с наличием разногласий сторон относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, основываясь на положениях статьи                         720 ГК РФ, статьи 82 АПК РФ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, согласно которой причину поломки шестерней привода ГД № 1 установить в рамках исследования не представляется возможным, общая фактическая стоимость ремонта, включая стоимость работ по ремонту всех пяти двигателей (два главных и три вспомогательных) и ЗИП, составила                75 591 598 рублей 36 копеек, перечень работ и качество сборки соответствуют объему, определенному контрактом. Общая фактическая стоимость ремонта всех дизелей оказалась выше контрактной на 19 210 806 рублей 36 копеек.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в совокупности и в их взаимной связи, суд первой инстанции, не принимая с позиции положений статьи 68 АПК РФ в качестве допустимого доказательства по делу экспертное заключение, учитывая последующие пояснения эксперта относительно заявленных сторонами по экспертизе замечаний, а также в совокупности с иными доказательствами по делу (претензии, протоколы совещаний), в том числе, установив, что результат выполнения работ по ремонту двух главных двигателей фактически не достигнут, судно с момента окончания выполнения работ находится не на ходу, стоит у причала, результат работ достигнут только по ремонту 3-х вспомогательных двигателей, которые прошли швартовые и ходовые испытания, результат работ используется заказчиком по назначению при обеспечении судна электроэнергией, в отношении главных двигателей результат работ не достигнут, потребительская ценность для заказчика отсутствует, приняв во внимание расчет истца относительно стоимости выполненных работ, который подтвержден исходными величинами, представленными в материалы дела, пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных головным исполнителем работ надлежащего качества составила 25 162 491 рублей 75 копеек, в том числе 5 701 617 рублей 66 копеек текущий ремонт трех вспомогательных двигателей, 1 368 664 рублей 60 копеек центровка 2-х дизелей 67Е, 4 712 927 рублей 95 копеек изготовление трубопроводов. Обществом данный расчет со ссылками на нормы права, иную формулу, иные фактические данные не опровергнут, контррасчет вопреки статье 65 АПК РФ в материалы дела не представлен.

Установив, что контракт от 15.05.2014 расторгнут, доказательств возврата неиспользованного аванса, перечисленного платежными поручениями от 22.05.2014 № 647601, от 30.12.2014 № 859650 на общую сумму 33 828 475 рублей 20 копеек, в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основания для удержания                   8 665 983 рублей 45 копеек (33 828 475 рублей 20 копеек - 25 162 491 рублей 75 копеек) перечисленного аванса у общества на основании статей 1102, 1103 ГК РФ отсутствуют.

Далее, рассматривая требования учреждения по первоначальному иску               о взыскании пени за нарушение срока окончания работ в размере 58 271 239 рублей 96 копеек и штрафа за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств в размере 563 807 рублей 92 копейки по контракту, суд первой инстанции исходил из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, статьей 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой (штрафом, пеней); неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательств.

Законом № 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34). Порядок начисления пени и штрафа в случаях ненадлежащего исполнения обязательств по контракту предусмотрены пунктами 6, 7, 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, одновременно с пеней за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы. 

Пунктом 10.3.1 контракта за ненадлежащее исполнение головным исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, предусмотрена ответственность головного исполнителя в виде штрафа, в виде фиксированной суммы равной 1% от цены контракта, с учетом особенностей установленных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, применимого к спорным отношениям, учитывая дату заключения контракта. 

Поскольку факт неисполнения обществом условий контракта надлежащим образом установлен материалами дела, суд первой инстанции признал обоснованным требование учреждения о взыскании штрафа за неисполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом,                  в сумме 563 807 рублей 92 копейки (от цены контракта -  56 380 792 рублей), а также, признав период начисления учреждением пени неверным, принял во внимание период начисления пени с 17.06.2014 по 22.05.2016.

Рассматривая заявление общества о применении статьи 333 ГК РФ по вопросу снижения размера неустойки, суд первой инстанции признал его обоснованным, и с учетом положений пункта 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 « О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств», приняв во внимание, что в данном случае неустойка начислена за нарушение неденежного обязательства, уменьшил размер пени до 9 000 000 рублей, относительно штрафа счел возможным уменьшить его до 200 000 рублей.

Далее, учитывая положения пункта 10.10 контракта, а также статью 381.1 ГК РФ, суд первой инстанции, засчитал сумму обеспечительного платежа в размере 16 914 237 рублей 60 копеек и уменьшенный размер пени -9 000 000 рублей, и пришел к выводу, что поскольку размер пени покрывается полностью обеспечительным платежом, отказал в удовлетворении иска в части взыскания пени в полном объеме, сделав вывод, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию только штраф в размере 200 000 рублей, определенный с учетом статьи 333 ГК РФ. 

Разрешая спор по встречному иску, суд первой инстанции, исходя из выводов, сделанных по первоначальному иску, установив отсутствие задолженности учреждения перед обществом по оплате за выполненные работы по контракту, руководствуясь положениями статей 329, 395, 381.1, 1102, 1109 ГК РФ, учитывая неправомерное удержание заказчиком после расторжения контракта суммы обеспечительного платежа – 16 914 237 рублей 60 копеек и размер пени определенный в сумме 9 000 000 рублей, взысканный по первоначальному иску, признал подлежащим взысканию с учреждения в пользу общества 7 914 237 рублей 60 копеек как неосновательное обогащение и начислил проценты за пользование чужими денежными средствами, которые заявлены обществом по встречному иску, на указанную сумму, что составило 1 171 175 рублей 90 копеек. Во взыскании остальной части встречных исковых требований суд первой инстанции отказал.

Произведя зачет в порядке части 3 статьи 132 АПК РФ частично удовлетворенных первоначальных и встречных требований, суд первой инстанции взыскал с учреждения в пользу общества 220 430 рублей 05 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Повторно рассматривая настоящий спор по правилам главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции относительно наличия задолженности общества перед учреждением                          в сумме 8 665 983 рублей 45 копеек (33 828 475 рублей 20 копеек - 25 162 491 рублей 75 копеек), изменил решение суда первой инстанции по первоначальному иску в части размера пени (приняв период с 14.12.2014 по 22.05.2016 и установленный размер пени – 54 188 725 рублей 57 копеек),                     а также приняв во внимание, что обеспечительный платеж в сумме 16 914 237 рублей 60 копеек полностью покрывает сумму рассчитанной неустойки (9 000 0000 рублей + штраф 200 000 рублей, определенную судом апелляционной инстанции с учетом применения статьи 333 ГК РФ), отказал в удовлетворении первоначального иска в части взыскания пени и штрафа, покрытые полностью обеспечительным платежом. В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что размер неосновательного обогащения, подлежащего взысканию с учреждения, составил 7 714 237 рублей 60 копеек. Проценты по статье 395 ГК РФ по встречному иску за период начисления с 27.06.2016 по 01.02.2018 на указанную сумму, по расчету апелляционного суда, составили 1 141 579 рублей 23 копейки. В результате зачета суд апелляционной инстанции в порядке части 3 статьи 132 АПК РФ взыскал с учреждения в пользу общества 189 833 рубля 38 копеек.

При этом, изменяя расчет пени, произведенный судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции применительно к обстоятельствам настоящего спора изменил период начисления пени и пришел к выводу о том, что определенность в отношениях сторон по вопросу о размере пени, подлежащей уплате в связи с допущенной головным исполнителем просрочкой выполнения работ, с учетом продления срока работ на 32 дня и с учетом договорного срока окончания работ (11.11.2014), пеня в данном случае может быть начислена с 14.12.2014 по 22.05.2016, с применением ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей на дату расторжения контракта (11%). Кроме того, апелляционный суд принял во внимание, что в спорной ситуации подлежит применению общее правило               о начислении неустойки исходя из объема (стоимости) неисполненного                            (в срок) обязательства, то есть от стоимости работ, по которым допущена просрочка исполнения.

Произведя самостоятельный расчет, суд апелляционной инстанции установил, что сумма пени за период просрочки с 14.12.2014 по 22.05.2016 составила 54 188 725 рублей 57 копеек ((56380 792 рубля - 25 162 491 рубль 75 копеек) x 11% x 0,03 x 526 дней).

Между тем судом апелляционной инстанции при расчете пени по первоначальному иску за просрочку исполнения обществом обязательств по контракту и при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами по встречному иску не учтено следующее.

Так, из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что спор по объему фактически выполненных головным исполнителем и принятых заказчиком работ в ходе судебного разбирательства разрешен. Стоимость фактически выполненных работ составляет 25 162 491 рублей 75 копеек. Кроме того, судом апелляционной инстанции обоснованно принят во внимание период начисления пени  - с 14.12.2014 по 22.05.2016.

Однако суд кассационной инстанции, исследуя расчет пени, произведенный судом апелляционной инстанции, не может согласиться                   с ее расчетом исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей на дату расторжения контракта, тогда как в условиях спорного контракта согласно пункту 10.3.2 стороны предусмотрели, что за каждый день просрочки исполнения головным исполнителем обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, начисляется пеня, в размере двукратной учетной ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных, с учетом особенностей установленных постановлением Правительства РФ                       от 25.11.2013 № 1063 (действующего на момент заключения спорного контракта).

Судом апелляицонной инстанции оставлено без внимания, что положения Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ № 1063 устанавливают только нижний предел ответственности подрядчика в виде пени – «не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации» и не содержат запрета на увеличение соглашением сторон размера пени.

Согласно пункту 6 статьи 34 Закона № 44 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Вместе с тем пунктом 35 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017,  указано на то, что установление контрактом пени в размере большем, чем указано в Законе № 44-ФЗ и Постановлении Правительства РФ № 1063, законодательству не противоречит и само по себе не может служить основанием для признания спорного условия договора недействительным по статье 168 ГК РФ.

Согласно статье 332 ГК РФ размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание положения статей 421, 431 ГК РФ, суду апелляционной инстанции при рассмотрении вопроса об ответственности головного исполнителя необходимо было дать толкование условиям спорного контракта, предусматривающим начисление пени в размере равном двукратной учетной ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка России от цены контракта, и установить действительную волю сторон относительно размера ответственности головного исполнителя на случай ненадлежащего исполнения им обязательств по контракту.

Кроме того, суд округа усматривает неверность формулы произведенного судом апелляционной инстанции расчета неустойки. Так, судом апелляционной инстанции при расчете итоговой суммы пени неверно переведена 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей на дату расторжения контракта, в десятичную дробь, в связи с чем размер пени с учетом применения статьи 333 ГК РФ по факту не снижен, а определен сверх расчетного, поскольку исходя из примененного судом апелляционной инстанции размера ответственности (1/300 ставки рефинансирования Центрального банка России) итоговая сумма неустойки должна была составить не более 6 020 969 рублей 51 копейки (31 218 300,25 × 526 × 1/300 × 11%), при этом при переводе 1/300 в десятичную дробь значение доли размера примененной ставки составит 0,0033, а не 0,03, как посчитал суд апелляционной инстанции.

Также суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить, что судом апелляционной инстанции не дана оценка возражениям общества, приведенным в апелляционной жалобе, относительно имевших место быть нарушениям со стороны заказчика при исполнении спорного контракта, поскольку отказ заказчика в одностороннем порядке от исполнения контракта и не оспаривание данного решения заказчика в рамках какого-либо судебного разбирательства не лишает права сторону приводит указанные доводы.

В этой связи апелляционному суду также надлежало исследовать вопросы о наличии нарушений условий контракта со стороны заказчика, повлиявших на сроки исполнения обязательств по контракту, если такие в действительности имели место быть, то суду апелляционной инстанции следовало указать мотивы принятия либо отклонения данных обстоятельств с целью установления данных обстоятельств и применения  пункта 69, абзаца первого пункта 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства».

Относительно доводов кассационной жалобы учреждения по вопросу начисления процентов по статье 395 АПК РФ на неосвоенный аванс, на удержание которого, по мнению подателя жалобы, последний имеет право из обеспечительного платежа, суд кассационной инстанции отмечает правомерность выводов судов первой и апелляционной инстанции по вопросу применения данной нормы права в совокупности с положениями пунктов 1,2 статьи 381.1 ГК РФ, раздела 5 контракта, поскольку спорные денежные средства при установленных судами по делу обстоятельствах представляют собой обеспечительный платеж, подлежащий возврату обществу с момента расторжения спорного контракта, которые применительно к статье 1102 ГК РФ признаны судами неосновательным обогащением на стороне учреждения, на которое с учетом пункта 2 статьи 1107 ГК РФ подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами. Данная позиция не противоречит разъяснениям, изложенным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 № 9860/11, согласно которой при наличии соответствующего договорного условия о перечислении обеспечительного платежа потерпевшая сторона вправе удерживать его в той части, в какой это не нарушает правила статьи 15 ГК РФ о пределах возмещения убытков и статьи 1102 ГК РФ о недопустимости неосновательного обогащения.

Вместе с тем при определении периода, за которые подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму произведенного обществом обеспечительного платежа, судом апелляционной инстанции оставлена без внимания правовая природа обеспечительного платежа, а также неправильно применена статья 410 ГК РФ в истолковании, приведенном в пункте 25 Обзора судебной практики                № 4(2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018.

Так, произведя расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд апелляционной инстанции в качестве составляющей сумму основного долга, на которую подлежат начислению проценты, учел задолженность в размере 7 714 237 рублей 60 копеек, определенную им как разницу между суммой перечисленного обществом обеспечительного платежа и суммой слагаемых неустойки и штрафа, начисленных учреждением обществу за ненадлежащее исполнение последним условий контракта (с учетом снижения данных сумм на основании статьи 333 ГК РФ), а именно: 16 914 237,60 – 9 000 000 – 200 000. При этом период неправомерного пользования учреждением денежными средствами общества определен апелляционным судом с 27.06.2016 по 01.02.2018.

Однако определяя период неправомерного пользования учреждением денежными средствами общества и определяя сумму в размере 7 714 237 рублей 60 копеек как одну из составляющих расчета процентов, суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что по состоянию на 27.06.2016 общество должно было уплатить учреждению не только штрафные санкции за просрочку исполнения контракта (неустойка) и за ненадлежащее исполнение контракта (штраф), но и должно было возвратить сумму неосвоенного аванса в размере 8 665 983 рублей 45 копеек, поскольку после расторжения контракта основания для удержания аванса отпали.

В силу статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (ст. 154, 156, 410 ГК РФ). Дата такого заявления не влияет на момент прекращения обязательства, который определяется моментом наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее (пункт 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018).

Следовательно, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами по встречному иску без учета прекращения обязательств заказчика не только на сумму слагаемых неустойки и штрафа, но и на сумму неосвоенного общество аванса в момента расторжения договора противоречит приведенным выше нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Поскольку апелляционным судом неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, не применены нормы материального права, подлежащие применению, постановление подлежит отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, а дело - направлению на новое рассмотрение                            в арбитражный суд апелляционной инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

 При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует устранить отмеченные в мотивировочной части настоящего постановлении нарушения, принимая во внимание, что спорный контракт заключен в рамках государственного оборонного заказа, учитывая волю сторон включить в исследование вопрос о соотношении применения двукратной учетной ставки Банка России, согласованной сторонами в контракте, и предусмотренную положениями Закона № 44-ФЗ ответственность подрядчика, установить момента, когда обязательства стали доступны к зачету (в том числе с учетом ретроспективного действия зачета), дать надлежащую оценку всем доводам и возражениям сторон, приведенным по настоящему делу, произвести расчет пени и процентов, и в соответствии с нормами процессуального законодательства, принять законное и обоснованное постановление, распределив судебные расходы, в том числе понесенные в связи с рассмотрением кассационных жалоб. 

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда                                от 16.12.2020 по делу №  А51-16741/2016 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Г.А. Камалиева                   

Судьи                                                                                    С.И. Гребенщиков        

                                                                                               Н.Ю. Мельникова