СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                     Дело № А67-299/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2019 года 

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2019 года 

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                        Бородулиной И.И., 

судей                                                        Павлюк Т.В.,

                                                                  ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белозёровой А.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 (07АП-10674/2018) на решение Арбитражного суда Томской области от 12.10.2018 по делу  № А67-299/2018 (судья Панкратова Н.В.) по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Томского филиала (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 191002, 

<

...>; 

<

...>) к Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии – Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области (634003, 

<

...>) о признании недействительными предписаний от 19.10.2017 № 131 и от 19.10.2017№ 132.

Третьи лица – ФИО2 (636019, 

<

...>), публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (109147, г. Москва, уд. Марксистская, 4), публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» (127083, 

<

...>).

В судебном заседании приняли участие:  

от публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Томского филиала: ФИО3 по доверенности от 16.10.2018 (по 04.07.2021),

от Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии – Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области: ФИО4 по доверенности от 27.12.2018 (до 31.12.2019),

от третьих лиц: ФИО2, паспорт; 

от публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы»: ФИО5 по доверенности от 09.01.2019 (до 31.12.2019),

публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации»: ФИО6 по доверенности от 30.11.2018 (до 18.04.2021). 

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области (далее – Управление Росреестра по Томской области, Управление,  заинтересованное лицо) о признании недействительными предписаний № 131 от 19.10.2017 и № 132 от 19.10.2017 об устранении нарушений земельного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ФИО2 (далее – ФИО2), публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (далее – ПАО «МТС»), публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» (далее – ПАО «ВымпелКом»).

Решением от 12.10.2018 Арбитражного суда Томской области заявленные требования удовлетворены - предписания об устранении выявленных нарушений требований земельного законодательства № 131 от 19.10.2017 и № 132 от 19.10.2017, признаны незаконными и отменены.

Суд обязал Управление устранить нарушения прав и законных интересов ПАО «Ростелеком».

В апелляционной жалобе ФИО2, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе ПАО «Ростелеком» в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Указывает, что операторы связи (ПАО «Ростелеком», ПАО «МТС», ПАО «ВымпелКом») не доказали, что являются собственниками спорного кабеля связи. Волоконно-оптические линии связи, документы на которые представлены в дело, не идентичны спорным линиям связи.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют документы о том, что ООО «Новые Телесистемы» продали по два волокна ПАО «МТС» и ПАО «ВымпелКом».

Судом не исследованы документы, указывающие на то, что ВОЛС ПАО «МТС» и ВОЛС ПАО «Ростелеком» являются абсолютно разными ВОЛС и не имеют друг к другу никакого отношения.

Управление Росреестра по Томской области в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу ФИО2 поддержало ее доводы и настаивало на отмене решения суда первой инстанции.

ПАО «ВымпелКом», ПАО «Ростелеком», ПАО «МТС» также представили в материалы дела отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, поддержали позиции, изложенные в письменном виде.

ФИО2 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма от 30.10.2018.

Рассмотрев вопрос о приобщении дополнительных доказательств, суд с целью полного и всестороннего рассмотрения дела, считая, что они имеют значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения обоснованного судебного акта, пришел к выводу о необходимости их приобщения.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления. 

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств. Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Судом установлено и из материалов дела следует, что 22.08.2017 в Управление Росреестра по Томской области поступило заявление ФИО2 (вх. № С-186) о проведении проверки в отношении ПАО «Ростелеком». 

19.10.2017 должностным лицом Управления, на основании распоряжения руководителя Управления Росреестра по Томской области ФИО7, проведена внеплановая выездная проверка соблюдения требований земельного законодательства Российской Федерации в отношении ПАО «Ростелеком» при размещении оптоволоконного кабеля на земельных участках по адресам: Томская область, Томский район, земельные участки, расположенные в южной части кадастрового квартала (кадастровые номера земельных участков 70:14:0100035:2830; 70:14:0100035:2787), по результатам которой составлен акт проверки № 241 от 19.10.2017 с указанием на выявленные нарушения.

В частности, в ходе проверки было установлено, что ПАО «Ростелеком» нарушены требования земельного законодательства Российской Федерации, выразившиеся в самовольном занятии части земельных участков с кадастровыми номерами 70:14:0100035:2830; 70:14:0100035:2787 длинами 21м. и 28м.

19.10.2017 по данному факту Управлением выданы предписания № 131 и № 132 об устранении выявленного нарушения требований земельного законодательства Российской Федерации в срок до 19.04.2018.

Полагая, что предписания Управления № 131 и 132 от 19.10.2017 не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая предписания Управления незаконными, суд первой инстанции пришел к выводу об их неисполнимости.

Суд апелляционной инстанции полагает указанные вывода суда ошибочными.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Предписание представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретной организации, который выносится в случае установления нарушений законодательства в целях их устранения.

Из норм действующего законодательства следует, что предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Предписание должно содержать конкретные выявленные нарушения с указанием сроков их устранения и (или) о проведении конкретных мероприятий по предотвращению выявленных нарушений, то есть требования предписания должны быть определенными, исполнимыми и конкретным. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований. Формулировки выданных предписаний должны быть корректны и точны, содержать, какие конкретно действия необходимо произвести.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Содержащиеся в предписаниях формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Оспариваемым предписанием заявителю вменено нарушение требований земельного законодательства.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 25 Земельного кодекса Российской Федерации права на земельные участки, предусмотренные главами III и IV настоящего Кодекса, возникают по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации недвижимости».

Согласно пункту 1 статьи 26 Земельного кодекса Российской Федерации права на земельные участки, предусмотренные главами III и IV настоящего Кодекса, удостоверяются документами в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной регистрации недвижимости». 

Документами, удостоверяющими права на земельные участки, согласно положениям данного Закона, признаются свидетельства о дарственной регистрации прав, которые выдаются правообладателю, арендатору земельных участков.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 91 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях обеспечения связи (кроме космической связи), радиовещания, телевидения, информатики могут предоставляться земельные участки для размещения объектов соответствующих инфраструктур, включая подземные кабельные и воздушные линии связи и радиофикации и соответствующие охранные зоны линий связи.

Из материалов дела следует, что при проведении Управлением Росреестра по Томской области 19.10.2017 проверки (в том числе проведении полевых измерений с помощью спутникового приемника Hiper SR (свидетельство о поверке № 0089094 от 16.12.2016) в отношении ПАО «Ростелеком» было установлено, что на территории кадастрового квартала 70:14:0100035 установлены металлические столбы с размещенными на них информационными табличками «ОХРАННАЯ ЗОНА КАБЕЛЯ» «

<

...>, тел. 

<

***>» свидетельствующие (обозначающие) о наличие оптоволоконного кабеля, проложенного под землями данного кадастрового квартала (в том числе под земельными участками с кадастровыми номерами 70:14:0100035:2830; 70:14:0100035:2787 принадлежащими ФИО2). Соотношение координат земельных участков с кадастровыми номерами 70:14:0100035:2830; 70:14:0100035:2787 (согласно сведениям ЕГРН) и расположение оптоволоконного кабеля, согласно установленным на местности обозначениям (столбам с табличками) установлено с помощью программы AutoCAD LT 2010 (предназначенного для двух и трехмерного автоматизированного проектирования и черчения, а также для возможного расчета площади объектов различной конфигурации).

В целом по результатам проведенной проверки установлено, что оптоволоконный кабель проходит под земельными участками с кадастровыми номерами 70:14:0100035:2830; 70:14:0100035:2787, длина оптоволоконного кабеля проходящего через земельный участок с кадастровым номером 70:14:0100035:2787 составляет 28м; длина оптоволоконного кабеля проходящего через земельный участок с кадастровым номером 70:14:0100035: 2830 составляет 21м.

Признавая предписания Управления незаконными, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые предписания не содержат законных исполнимых требований о совершении конкретных действий или перечня возможных мер, которые необходимо предпринять обществу в целях прекращения и устранения вменяемого ему правонарушения.

Судом установлено, что в составе ВОЛС «Томск-Молчаново», проходящей через спорные земельные участки ФИО2, размещены оптические волокна, принадлежащие на праве собственности ПАО «МТС» и ПАО «Вымпелком».

Так, ПАО «МТС» является собственником двух оптических волокон в составе ВОЛС на основании договора купли-продажи от 08.12.2010; ПАО «ВымпелКом» также является собственником двух оптических волокон в составе спорной ВОЛС, право собственности на которые перешли по договору №ТСР-2010/ВК – НТС от 15.10.2010. 

Исходя из технических характеристик и особенностей состава волоконно-оптической линии связи, перемещение и/или изъятие части волокон из единого кабеля технологически невозможно, ВОЛС имеет общую защитную оболочку. Исполнение предписаний путем освобождения земельного участка ФИО2 (перемещение ВОЛС целиком, при нахождении в ней оптических волокон, принадлежащих помимо заявителя еще и ПАО «МТС», ПАО «ВымпелКом»), повлечет нарушение прав и законных интересов указанных операторов связи, в отношении которых проверка не проводилась и предписания не выдавались.

Однако судом не учтено, что в оспариваемых предписаниях № 131 и № 132 от 19.10.2017 указано на возможность их исполнения путем освобождения земельного участка, либо оформления прав на него.

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции допрошенный в качестве специалиста сотрудник ПАО «Ростелеком» пояснил, что имеется техническая возможность для того, чтобы отсоединить волокна, принадлежащие ПАО «Ростелеком», от ВОЛС, проходящей по земельным участкам ФИО2, и проложить их по другим земельным участкам.

В результате волокна ПАО «Ростелеком», которые передают сигнал, не будут находиться на земельном участке ФИО2, и не будут препятствовать ФИО2 использовать свои земельные участки по своему усмотрению, в том числе для строительства подземных овощехранилищ.

Тем самым, ПАО «Ростелеком» исполнит предписание, а права ПАО «МТС» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» не будут нарушены, поскольку не утратят право собственности в ВОЛС, проходящей по земельным участкам ФИО2

Суд апелляционной инстанции учитывает также, что наличие волоконно-оптической линии связи на участке ФИО2 нарушает его права и законные интересы, поскольку накладывает на него определенные обязательства, связанные с особым режимом использования земельного участка, находящегося в охранной зоне кабеля связи на весь срок его службы, в частности при проведении земляных работ, что препятствует полноценному использованию земельного участка по прямому назначению с учетом вида разрешенного использования.

То обстоятельство, что в отношении операторов связи не проводилась проверка, и не выдавались предписания, не имеет правового значения при определении законности оспариваемых в рамках настоящего дела предписаний.

Установив данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из материалов дела не усматривается невозможность исполнения указанных в предписаниях требований.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании неполного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются необоснованными.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба ФИО2 подлежит удовлетворению, в порядке пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда  Томской области от 12 октября 2018 года по делу № А67-299/2018 подлежит отмене на основании пункта 3 (несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела) и пункта 4 (неправильное применение норм материального права) части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований

Расходы по уплате государственной пошлины распределены в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Томской области от 12 октября 2018 года по делу № А67-299/2018 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Томского филиала о признании недействительными предписаний Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области от 19 октября 2017 года №131 и от 19 октября 2017 года № 132 отказать. 

Возвратить   публичному акционерному обществу «Ростелеком» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 310 рублей, из которых 11 рублей по платежному поручению от 22.08.2017 №250721 и 299 рублей по платежному поручению от 09.06.2017 №335957. 

Взыскать с публичного акционерного общества «Ростелеком» в пользу ФИО2 (636019, 

<

...>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 150 рублей. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий:                                                     И.И. Бородулина

Судьи:                                                                                    Т.В. Павлюк

                                                                                                ФИО1