АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-5232/2021

г. Нижний Новгород                                                             27 октября 2021 года

Резолютивная часть решения оглашена 21 октября 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 27 октября 2021 года 

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-208), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению, уточненному 21.10.2021 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным постановления от 11.02.2021г. по делу №052/04/14.32-2319/2020 об административном правонарушении, вынесенного заместителем руководителя УФАС по Нижегородской области ФИО2,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО3 (доверенность от 03.09.2021), ФИО4 (доверенность от 09.09.2021),

от административного органа: ФИО5 (доверенность от 07.07.2021), ФИО6 (доверенность от 07.07.2021),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (далее - заявитель, общество) с уточненным 21.10.2021 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением о признании недействительным постановления от 11.02.2021г. по делу №052/04/14.32-2319/2020 об административном правонарушении, вынесенного заместителем руководителя УФАС по Нижегородской области ФИО2

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на отсутствие в действиях общества события вмененного правонарушения, Комиссия УФАС по Нижегородской области не в полной мере исследовала наличие/отсутствие противоправных действий ООО "Стройиндустрия".

Представители заявителя полагают, что оспариваемое постановление вынесено незаконно, так как основанием для возбуждения дела № 052/04/14.32-2319/2020 явилось решения УФАС по Нижегородской области от 11.06.2020г. по делу № 052/01/11-2102/2019 о нарушении антимонопольного законодательства (2 стр. Постановления), которое обжаловалось в рамках дела №А43-26071/2020, рассматриваемого Арбитражным судом Нижегородской области. При этом содержание Постановления во многом дословно воспроизводит содержание Решения о нарушении антимонопольного законодательства. В оспариваемом Постановлении отсутствует должное описание правонарушения, вменяемое ООО «Стройиндустрия», а содержится лишь ссылка на решение о нарушении антимонопольного законодательства и краткое изложение отдельных фактов, установленных при принятии этого решения, но данные факты касаются в большей степени только ООО «Грандстрой-99» и ООО «ТСЖ-Строй» (стр. 3 Постановления), по поводу же ООО «Стройиндустрия» согласно Постановления установлено только то, что оно принимало участие подаче заявки на участие (лот1) в закупке (стр. 3 Постановления).

По мнению представителей заявителя, выводы, изложенные в решении УФАС по Нижегородской области, носят предположительный характер, поскольку Управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах, раздел товарного рынка по составу покупателей (заказчиков).

Также заявитель ссылается на отсутствие разъяснения прав законному представителю общества при составлении протокола об административном правонарушении и ненаправление в адрес общества следующих документов: определение об отложении и продлении срока рассмотрения дела от 11.01.2021; определение об отложении рассмотрении дела от 01.02.2021г.; определение по делу об административном правонарушении от 01.02.2021г., постановление по делу об административном правонарушении от 11.02.2021г.

Одновременно с этим представители просят суд учитывая наличие смягчающих обстоятельств в виде совершения правонарушения впервые, признание вины в ходе судебного  заседания, отсутствие причинения вреда неопределенному кругу лиц, тяжелое материальное положение общества, наличие у общества статуса субъекта малого и среднего предпринимательства, оказание содействия административному органу, исполнение предписания Управления от 11.06.2020 по делу №052/04/14.32-2319/2020, применить положения ст. 4.1.1 КоАП РФ и назначить наказание в виде предупреждения, а в случае признания правомерным назначить обществу наказание в виде административного штрафа, применив положения ст.4.1 КоАП РФ и уменьшить размер штрафа до 160000 рублей. 

Подробно позиция заявителя изложена в жалобе, в дополнении к заявлению, в ходатайствах об уменьшении штрафа,  в ходатайстве от 06.10.2021, в ходатайстве об уточнении требования от 21.10.2021 и поддержана представителями в ходе судебного заседания.

Представители Управления с требованием заявителя не согласны, считают оспариваемое постановление законным и обоснованным, а требование заявителя подлежащим отклонению, поскольку оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в полном соответствии с нормами права, фактические обстоятельства, служащие основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества, установлены решением Комиссии Управления от 11.06.2020 по делу №А43-052/01/11-2102/2019, доводы заявителя подлежащими отклонению, поскольку в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе общество о применении смягчающих обстоятельств не заявляло, штраф назначен в минимальном размере, предусмотренном санкцией вменяемой статьи.

Подробно позиция Управления отражена в письменных отзывах и поддержана представителями в ходе судебного заседания. 

 Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении заявителя, порядок фиксации признаков административного правонарушения, полномочия должностных лиц, осуществлявших производство по делу об административном правонарушении, сроки давности привлечения к административной ответственности, изучив материалы дела и заслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Управление 20.05.2019 из Следственного управления по Чувашской Республике поступило заявление в отношении ООО «Грандстрой-99», ООО «ТСЖ-Строй», ООО «Стройиндустрия» о наличии в действиях указанных хозяйствующих субъектов при участии в торгах, объявленных публичным акционерным обществом «Сбербанк России» (далее - Банк) признаков нарушения требований статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон №135-ФЗ). 

В рамках рассмотрения указанного обращения, в целях полного и всестороннего установления фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии (отсутствии) признаков нарушения антимонопольного законодательства Управлением проведены проверочные мероприятия, в рамках которых истребованы материалы уголовного дела, документы и сведения у названных юридических лиц. 

По результатам рассмотрения обращения приказом Управления от 28.08.2019 №360 возбуждено дело №052/01/11 -2102/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии в устном соглашении при проведении Банком торгов по объекту: "Выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: 

<

...>". 

По итогам проверки Управлением 11.06.2020 вынесено решение по делу №052/01/11-2102/2019, которым ООО «Стройиндустрия», ООО «Грандстрой-99», ООО «ТСЖ-Строй» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ. 

На основании указанного решения, усмотрев в описанных выше действиях общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), 24.12.2020 должностным лицом Управления, в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя общества (л.д. 50-51 тома 2, л.д. 39-49 тома 3), составлен протокол об административном правонарушении №052/04/14.32-2319/2020 (л.д.54-58 тома 2).

11.02.2021 заместителем руководителя Управления, в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом (л.д. 88-90, 93 тома 2), вынесено постановление по делу об административном правонарушении №052/04/14.32-2319/2020, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 114 640,00 рублей (л.д.118-126 тома 2).

Определением УФАС по Нижегородской области об исправления описки (ошибки, опечатки) по делу об административном правонарушении №052/04/14.32-2319/2020 Управление исправило опечатки, допущенные в постановлении по делу об административном правонарушении №052/04/14.32-2319/2020 в части даты (года) оспариваемого постановления и расчета базового штрафа.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа от 11.02.2021 по делу №052/04/14.32-2319/2020, общество обратилось в арбитражный суд с заявленным требованием.

Существенных процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, в рассматриваемом случае судом не установлено.

Довод заявителя о позднем получении уведомления о составлении  протокола об административном правонарушении судом отклоняется, так как о возбуждении дела об административном правонарушении и составлении протокола об административном правонарушении 24.12.2020 обществу стало известно еще с 16.12.2020 (л.д.59 тома 2), то есть заблаговременно за 8 дней.

Из положений главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения лица к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 4 статьи 210 АПК РФ). При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

В силу положений части 1 статьи 28.3 и статьи 23.48 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 №649/15, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным приказом ФАС от 19.11.2004 №180, протокол об административном правонарушении составлен, а обжалуемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа - Управления.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 КоАП РФ).

На основании части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Объективную сторону правонарушения составляют действия, выражающиеся в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Статьей 4 Закона №135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Таким образом, названный Закон допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора от 16.03.2016).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение №3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 №3).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 31.08.2017 на официальном сайте электронной торговой площадки "Сбербанк-АСТ" Банком опубликовано извещение о проведении запроса котировок в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства по выбору организации на выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: 

<

...>, среди поставщиков, аккредитованных по итогам квалификационного отбора; начальная максимальная цена контракта (далее - НМЦК) составила 54 784 000 руб. (лот №1 и лот №2).

По итогам квалификационного отбора, проведенного 17.05.2017, заявки на участие (лот №1) поступили только от Общества, ООО "Грандстрой-99" и ООО "ТСЖ-Строй".

В соответствии с протоколом подведения итогов закупки от 13.09.2017 №46 заявки указанных организаций поступили с ценовыми предложениями по данному лоту ниже НМЦК (51 305 000 руб.), соответственно, ООО "Стройиндустрия" - 49 560 630 руб.; ООО "Грандстрой-99" - 49 663 240 руб.; ООО "ТСЖ-Строй" - 49 509 325 руб.

В соответствии с вышеуказанным протоколом победителем признано ООО "ТСЖ-Строй", предложенная цена которого на 3,5% меньше НМЦК, на 0,1% меньше цены, предложенной ООО "Стройиндустрия" и на 0,3% меньше цены ООО "Грандстрой-99".

Управлением установлено, что участие в закупочной процедуре ООО "Грандстрой-99" и ООО "ТСЖ-Строй" осуществляли с одного и того же IP-адреса - 95.79.29.252, который является статическим и с 02.11.2012 присвоен ООО "Грандстрой-99", адрес точки подключения оборудования абонента - 

<

...>.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ ООО "Грандстрой-99" и ООО "ТСЖ-Строй" зарегистрированы по одному юридическому адресу: 603105, 

<

...>.

Материалами дела также подтверждается, что указанные организации фактически осуществляют деятельность по одному адресу (ул.Володарского, д.40), о чем свидетельствуют представленные в материалы дела договоры аренды и пояснения должностных лиц данных организаций, данные ими в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Учредителем ООО "ТСЖ-Строй" является ФИО7 (100%), до 18.04.2013 одним из учредителей ООО "ТСЖ-Строй" являлось Общество; до 09.08.2019 одним из учредителей ООО "Грандстрой-99" являлся ФИО8 - супруг ФИО7

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО9 - руководителя ООО "ТСЖ-Строй", а также протоколу допроса ФИО10 от 11.02.2019, ФИО10, являвшийся на момент проведения закупки директором ООО "Грандстрой-99", ранее, до ФИО9, был руководителем ООО "ТСЖ-Строй".

Установленные антимонопольным органом обстоятельства свидетельствуют о наличии связи между ООО "Грандстрой-99" и ООО "ТСЖ-Строй" и совместном использовании ими при подаче ценовых предложений общей инфраструктуры.

Кроме того, из протоколов допроса ФИО4 - коммерческого директора ООО "Стройиндустрия" и ФИО10 - директора ООО "Грандстрой-99", протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 07.02.2019, следует, что в ходе переговоров ФИО10 с ФИО4 относительно участия в конкурсе, объявленного Банком, ФИО10 действует в интересах двух "его заявок", "двух организаций Нижегородских". Из содержания переговоров ФИО4 следует, что обращение к нему ФИО10 по поводу участия в закупке расценено в качестве обращения в интересах "одной и той же организации".

Таким образом, вопреки доводам Общества, материалы дела свидетельствуют о том, что допуская заключение соглашения с ООО "Стройиндустрия", директор ООО "Грандстрой-99" ФИО10 также действовал в интересах ООО "ТСЖ-Строй", признанного победителем запроса котировок.

Согласно краткому аналитическому ответу о состоянии конкурентной среды от 21.10.2019 указанные организации осуществляют деятельность на одном товарном рынке, то есть являются конкурентами.

При этом как следует из материалов дела и подтверждается протоколами допросов ФИО10 и ФИО4, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы их разговора, представленного Управлению следственными органами целью их взаимодействия являлся фактический отказ ООО "Стройиндустрия" от участия в конкурсе, путем поддержания цены.

Материалами дела также подтверждается, что ООО "ТСЖ-Строй" на основании счета от 08.09.2017 №25 перевело на расчетный счет ООО "Стройоснова" денежные средства в размере 250 000 руб. с назначением платежа "за консалтинговые услуги", предназначенные согласно протоколам допросов ФИО10 и ФИО4, протоколу осмотра и прослушивания фонограммы в целях обеспечения отказа ООО "Стройиндустрия" от участия в закупке.

Из выписки по расчетному счету ООО "Стройоснова", предоставленного АКБ "Чувашкредитпромбанк" по запросу следственных органов, следует, что 13.09.2017 указанные денежные средства переведены с расчетного счета указанной организации на расчетный счет ООО "Стройиндустрия".

Согласно имеющемуся в материалах дела протоколу осмотра и прослушивания фонограммы от 07.02.2019, в ходе проведенных переговоров ФИО4 и ФИО10 также обсуждали вопросы понижения начальной цены предложения.

По итогам проведенной закупки Банком с ООО "ТСЖ-Строй" заключен договор подряда от 27.09.2017 №25/17-ПС, стоимостью 49 509 325 руб.

Дополнительным соглашением №2 к договору подряда от 25.12.2017 №25/17-ПС изменен вид и объем работ, увеличена стоимость работ до 54 779 325 руб.

Из анализа дополнительных соглашений к договору подряда от 27.09.2017 №25/17-ПС следует, что стороны пришли к изменению условий первоначального договора, изменив его условия.

Сумма заключенного договора от 27.09.2017 №25/17-ПС составляет 49 509 325 руб. Дополнительным соглашением №2 к договору от 27.09.2017 №25/17-ПС сумма договора изменена и составила 54 779 325 руб.

Фактически Банком оплачено 50 029 413,24 руб.

Таким образом, представленными антимонопольным органом в материалы дела доказательствами подтверждается, что действия ООО "Грандстрой-99", ООО "ТСЖ-Строй" и ООО "Стройиндустрия" при проведении Банком запроса котировок по выбору организации на выполнение комплекса работ по разработке проектно-сметной документации и реконструкции 5, 6 этажей административного здания по адресу: 

<

...>, свидетельствуют о наличии между ними устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на поддержание цен на торгах (регулирование ценовых предложений), заключение договора с конкретным лицом по наиболее выгодной цене при создании видимости конкурентной борьбы.

Указанные действия вышеперечисленных хозяйствующих субъектов, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, свидетельствуют о нарушении названными субъектами запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

При этом возможность квалификации действий хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ зависит не только от фактических последствий соглашения, но и от самой возможности наступления предусмотренных названной нормой последствий. В рассматриваемом случае, суд оценил совокупность установленных антимонопольным органом при рассмотрении дела как согласованные действия участников закупки, направленные на поддержание цены на торгах.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.03.2021 по делу №А43-26071/2020 выводы, изложенные в решении Управления от 11.06.2020 №052/01/11-2102/2019, и само решение признаны законными и обоснованными.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что административным органом доказан состав административного правонарушения, предусмотренного часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вменяемого Обществу.

Порядок и сроки привлечения лица к административной ответственности не нарушены.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности, отсутствуют. 

Оснований замены обществу наказания в виде административного штрафа на предупреждение, судом не усматривается ввиду отсутствия в материалах дела доказательств наличия совокупности условий, предусмотренных статьями 3.4, 4.1.1 КоАП РФ. 

Санкция части 2 указанной статьи 14.32 влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. 

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ). 

Оспариваемым постановлением административный орган назначил Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 3114640,00 руб., исходя из следующего.

Согласно письму Общества от 21.01.2021 №17 выручка данного Общества от оказания всех видов услуг и реализации товаров за 2018 год составила 77866000 руб.

Сумма начальной стоимости предмета торгов составила 51 305 000 руб.

Управлением размер штрафа рассчитан по формуле, указанной для расчета базового штрафа, что составило 15391500 руб. с учетом определения УФАС по Нижегородской области об исправления описки (ошибки, опечатки) по делу об административном правонарушении №052/04/14.32-2319/2020.

Однако в связи с тем, что санкцией вмененной статьи установлено, что сумма штрафа не может быть более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), Управление назначило наказание в размере 3114640 руб. (1/25 от 77866000 руб.).

Оспариваемым постановлением ответчик назначил заявителю штраф в минимальном размере, предусмотренном вменяемой статьей, что свидетельствует о фактически учтенных обстоятельствах по делу. Также антимонопольный орган указал, что обстоятельств отягчающих и смягчающих административную ответственность не выявлено. 

Ссылка заявителя на наличие дополнительных смягчающих обстоятельств судом отклоняется, так как документы представлялись обществом по требованию антимонопольного органа. Совершение впервые учитывалось Управлением при назначении минимального наказания. Заявитель вину в совершении вмененного административного правонарушения признал  в ходе судебного заседания 06.10.2021 (л.д.75 тома 3).

Ссылка заявителя на Методические рекомендации по расчету величины штрафа, налагаемого на юридических лиц за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31 и 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных письмом ФАС от 21.06.2011 №ИА/23659 "О новой редакции  Методических рекомендаций по расчету величины штрафа" (л.д.24 тома 3) судом отклоняется, так как Федеральный закон N 195-ФЗ от 30.12.2001 "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" имеет высшую юридическую силу, указанные Методические рекомендации разрабатывались до внесения изменений в КоАП РФ, что также подтверждается письмом ФАС России  от 08.10.2021 №СП/852/38/21 (л.д.86-88 тома 3).

Вместе с этим суд, исходя из обстоятельств данного конкретного дела, учитывая финансовое положение общества, считает возможным снизить размер установленного оспариваемым постановлением административного штрафа в силу следующего.

В силу части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Вместе с тем, административное наказание не должно влечь избыточного ограничения прав лица, привлеченного к административной ответственности, носить карательный характер.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2014№4-П, федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение. Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным. Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц. Конституционный Суд Российской Федерации придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам. Применение же в отношении юридического лица административного штрафа без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости. 

Согласно пункту 3.2 статьи 4.1 КоАП при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. 

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 КоАП РФ). 

Пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ суду предоставлено право в результате рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении изменить оспариваемое постановление, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление. 

Согласно пункту 19 Постановления №10 постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом. 

В качестве смягчающих обстоятельств по делу суд учитывает исполнение обществом требования предписания антимонопольного органа от 11.06.2020г. по делу №052/04/14.32-2319/2020 до вынесения оспариваемого постановления, правонарушение совершено Обществом впервые, прекращение противоправного поведения, признание обществом в ходе судебного разбирательства вины в совершении вмененного правонарушения, наличие у общества статуса субъекта малого и среднего предпринимательства. 

Также суд принимает во внимание, что общество осуществляет строительство в качестве подрядчика социально значимого объекта «Дошкольное образовательное учреждение на 240 мест мкр. «Благовещенский» г. Чебоксары по контракту №036 от 25.12.2020 (л.д.9-11 тома 3).

При  этом суд учитывает тяжелое материальное положение общества (задолженность перед ИФНС России по г. Чебоксары по уплате следующих платежей на общую сумму 239347,02 руб. (по состоянию на 09.02.2021г.), что подтверждается справкой № 193073 от 30.11.2020г.; задолженность перед Межрайонной ИФНС России № 7 по Удмуртской Республике в размере 308 621 руб. 82 коп. (по состоянию на 06.10.2021г.), что подтверждается справкой № 17322 от 20.08.2021 г. (л.д.3-7 тома 3),  убыточность деятельности общества в 2020 году, что подтверждается бухгалтерской (финансовой) отчетностью ООО "Стройиндустрия" за 2020 год (л.д. 28-38 тома 3).

В рассматриваемом случае, оценив характер совершенного административного правонарушения, отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, учитывая наличие вышеуказанных смягчающих обстоятельств, суд считает назначенное Обществу наказание в виде наложения административного штрафа в сумме 3114640 руб. неоправданно суровым, не отвечающим критериям соразмерности и справедливости административного наказания и с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении от 25.02.2014 №4-П, считает возможным снизить размер назначенного административного штрафа на половину размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, от назначенного штрафа и установить административное наказание в виде штрафа в размере 1557320 рублей. 

Административное наказание в виде штрафа в указанном размере согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Руководствуясь статьями 49, 167-170, 176, 180-182, 211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

Постановление Управления  Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.02.2021 по делу об административном правонарушении №052/04/14.32-2319/2020, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия", изменить в части назначения административного наказания и снизить размер административного штрафа до 1557320рублей. В остальной части оспариваемое постановление оставить без изменения, а требование заявителя  -без удовлетворения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в десятидневный срок со дня принятия решения.

Судья                                                                                                  М.Г.Чепурных