﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                     Дело № А02-2134/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июля 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 августа 2021 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Ткаченко Э.В.,

судей                                                    Аникиной Н.А.,

                                                              Курындиной А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Мурзиной Н.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Шебалинское дорожное ремонтное строительное управление» на решение от 18.02.2021 Арбитражного суда Республики Алтай (судья Кириченко Е.Ф.) и постановление от 06.05.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сухотина В.М., Марченко Н.В., Молокшонов Д.В.) по делу № А02-2134/2019 по иску общества                                  с ограниченной ответственностью «Шебалинское дорожное ремонтное строительное управление» (ОГРН 1110411005957, ИНН 0411158428,                   ул. Центральная, д. б/н, с. Ильинка, Шебалинский район, Республика Алтай) к казенному учреждению Республики Алтай «Республиканское управление автомобильных дорог общего пользования «Горно-Алтайавтодор» (ОГРН 1020400736883, ИНН 0400000069, пр-кт Коммунистический, д. 182, г. Горно-Алтайск, Республика Алтай) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта на выполнение работ от 13.11.2019 и о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 6 548 840 руб. 40 коп.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Проектная компания Дорстрой» (ОГРН 1160400050700, ИНН 0411175399, пр. Коммунистический, 68, оф. 215, г. Горно-Алтайск).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Алтай (судья Новикова О.Л.) в заседании участвовали представители: общества с ограниченной ответственностью «Шебалинское дорожное ремонтное строительное управление» -               Артеменко Е.Л. по доверенности от 01.03.2021; казенного учреждения Республики Алтай «Республиканское управление автомобильных дорог общего пользования «Горно-Алтайавтодор» - Ларионов С.М.                                 по доверенности от 12.10.2020.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Шебалинское дорожное ремонтное строительное управление» (далее – ООО «Шебалинское ДРСУ», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с иском к казенному учреждению Республики Алтай «Республиканское управление автомобильных дорог общего пользования «Горно-Алтайавтодор» (далее – КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор», учреждение, ответчик) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта                        на выполнение работ от 13.11.2019. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Проектная компания Дорстрой» (далее – ООО «Проектная компания Дорстрой»). 

Определением от 29.07.2020 в рамках дела №А02-228/2020 суд удовлетворил ходатайство ООО «Шебалинское ДРСУ» и объединил дело              № А02-228/2020 для совместного рассмотрения с делом № А02-2134/2019. 

В результате объединения дел судом в рамках настоящего дела рассмотрены требования истца о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта на выполнение работ                   от 13.05.2019 № ф.2019.266684 и о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 6 733 218 руб. по акту от 18.11.2019 № 15. 

В ходе рассмотрения дела истец отказался от требования о взыскании стоимости работ по ремонту существующей трубы, ремонту портальной стенки и открылков на сумму 184 377 руб. 60 коп. с НДС, просил взыскать                 с ответчика задолженность по оплате выполненных работ по устройству |11 выравнивающего и одного дополнительного слоя покрытия с заменой верхнего слоя покрытия в сумме 6 548 840 руб. 40 коп. и признать недействительным односторонний отказ от исполнения контракта                          на выполнение работ от 24.05.2019 № ф.2019.266684. Судом принят отказ истца от части исковых требований на сумму 184 377 руб. 60 коп., определением суда производство по делу в данной части прекращено.  

Решением от 18.02.2021 Арбитражного суда Республики Алтай, оставленным без изменения постановлением от 06.05.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами,                                   ООО «Шебалинское ДРСУ» обратилось в суд с кассационной жалобой, просит отменить обжалуемые решение и постановление, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что решение                       об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта принято                      с учетом просрочки менее 20 календарных дней, чем нарушен пункт 14.2 контракта и статья 708 Гражданского кодекса Российской Федерации           (далее – ГК РФ); судами не применены нормы права, подлежащие применению (статьи 718, 740 ГК РФ); судами не учтено, что ответчик чинил препятствия для исполнения контракта и вводил в заблуждение истца в части внесения изменений в проектную документацию; фактически выполненные работы подлежат оплате, выводы же судов об отсутствии потребительской ценности выполненных работ для заказчика не соответствуют имеющимся                             в материалам дела доказательствам, в том числе заключению судебной экспертизы; результат работ может быть использован для целей, указанных           в контракте, и фактически используется заказчиком. 

Отзыв КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» судом кассационной инстанции во внимание не принимается ввиду несоблюдения требований статьи 279 АПК РФ о заблаговременном направлении в адрес других лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции. 

Проверив на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемых решения и постановления, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании протокола результатов аукциона в электронной форме (протокол                            № 00177200000919000627 от 13.05.2019) между ООО «Шебалинское ДРСУ» (подрядчик) и КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» (заказчик) 24.05.2019 заключен государственный контракт № ф.2019.22666684 (далее – контракт). 

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательства по ремонту автомобильной дороги «Бийск - Турочак-Верх-Бийск» км 183+000 – км 193 +853 (объект), а заказчик берет на себя обязательства принять результаты надлежаще выполненных работ и оплатить их в соответствии с условиями контракта. 

В силу пункта 1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить и сдать все работы, указанные в пункте 1.1 контракта, в соответствии с условиями контракта и приложении №1 к нему. Подрядчик также обязался завершить все работы и сдать результат в установленном порядке в срок, указанный               в пункте 6.2 контракта. 

Цена контракта составляет 140 800 130 руб. 

Заказчик осуществляет текущий платеж в течение 15 рабочих дней                  с момента приемки заказчиком предъявленных подрядчиком фактически выполненных работ на основании следующих документов: акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); счета-фактуры или счета на оплату выполненных работ (пункты 3.1, 3.3 контракта). 

Пунктом 6.2 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало выполнения работ - с даты заключения контракта, окончание выполнения работ по 31.10.2019 (включительно). 

Промежуточные сроки установлены в линейном календарном графике выполнения работ (приложение № 3 к контракту) (в редакции дополнительного соглашения к контракту от 13.06.2019 № 2). 

При выполнении работ допускается отклонение от линейного календарного графика выполнения работ в размере не более 10 %                          от стоимости соответствующего вида работ (за исключением первого                      и завершающего). Часть работ, не выполненная истцом по отдельному виду, подлежит выполнению в последующем месяце и включается в стоимость последующего месяца. 

Срок действия контракта установлен с даты заключения контракта                  и по 02.12.2019. Контракт будет считаться исполненным и прекратившим свое действие после выполнения сторонами взаимных обязательств                         и осуществления окончательных расчетов между сторонами по настоящему контракту (пункт 6.5 контракта). 

Письмом от 02.07.2019 № 1335 КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» сообщило подрядчику, что в ходе выездного совещания, проведенного                  на объекте 25.06.2019, было выявлено существенное отставание от графика производства работ, для обеспечения завершения работ в срок до 31.10.2019 заказчик предложил увеличить темп производства строительно-монтажных работ во избежание применения штрафных санкций. 

16.09.2019 КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» в адрес истца направлена претензия № 2130 об оплате неустойки за нарушение сроков, предусмотренных линейным календарным графиком в сумме                           3 266 188 руб. 57 коп. Указанная претензия повторно направлена в адрес ООО «Шебалинское ДРСУ» письмом от 06.11.2019 № 2695. 

На основании пункта 14.2 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации для одностороннего отказа, от исполнения отдельных видов обязательств,              в том числе: в связи с существенными нарушениями условий контракта (нарушение существенных условий), предусмотренных контрактом, в том числе нарушение подрядчиком срока выполнения работ более чем на 20 календарных дней; выполнения работ ненадлежащего качества, которые             не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок; если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку, указанных в контракте, становиться явно невозможным (согласно части 2 статьи 715 ГК РФ).

Руководствуясь указанными положениями контракта, КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» принято решение об одностороннем отказе                         от исполнения контракта от 13.11.2019.

Основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта послужило нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а именно 16.09.2019 подрядчику была направлена претензия № 2130 об оплате неустойки за нарушение сроков, предусмотренных линейным календарным графиком, период просрочки на 21.08.2019 составил 62 дня, сумма неустойки составила 3 266 188 руб. 57 коп.

ООО «Шебалинское ДРСУ» с указанными доводами не согласилось. 

По мнению истца, нарушение сроков выполнения работ в соответствии  с линейным календарным графиком было обусловлено тем, что в ходе выездного совещания 10.06.2019 была достигнута договоренность                        об использовании при выполнении работ по ремонту дорог вместо битума битумной эмульсии. 

Письмами от 13.06.2019 № 21, от 27.06.2019 № 26 истец обратился                    к ответчику с требованием о внесении изменений в проектную документацию по замене подгрунтовки розливом битума БНД-100/130                на подгрунтовку дорожной битумной эмульсией ЭБК-1. 

05.07.2019 подрядчик направил в адрес КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» письмо № 31 о принятии и оплате работ с приложением акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости работ (КС-3) счета-фактуры на сумму 4 930 325 руб. и актов скрытых работ. 

 Ответчик письмом от 11.07.2019 № 1449 отказался от приемки указанных в акте работ, поскольку такие работы контрактом                                   не предусмотрены. 

09.07.2019 ООО «Шебалинское ДРСУ» в адрес ответчика была направлена претензия № 33 об оплате выполненных работ по ремонту автомобильной дороги «Бийск-Турочак-Верх-Бийск» км 183+000 – км 193+853 с использованием дорожной битумной эмульсии ЭКБ-1 в сумме 4 930 325 руб. 

В ответ на указанную претензию КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор»                 в письме от 13.07.2019 № 1527 указало, что предъявленные работы по КС-2 от 05.07.2019 не могут быть приняты, так как в акте о приемке выполненных работ указаны виды работ, не соответствующие ведомости договорной цены, являющейся обязательным приложением к контракту (номер позиции                    по смете 11). 

В качестве подтверждения возможности замены битума на битумную эмульсию истцом в материалы дела представлен протокол технико-экономического совета КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор».

Письмом от 21.11.2019 № 74 подрядчик направил в адрес заказчика для оплаты акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ от 18.11.2019 № 15, включающий работы по устройству дорожной одежды и ремонту искусственных сооружений на общую сумму          6 733 218 руб. 

Письмом от 25.11.2019 № 2877 заказчик указал подрядчику                            на необходимость предоставления полного пакета исполнительной документации, предусмотренной пунктом 5.2 контракта и обеспечения доступа ко всем конструктивным элементам с соблюдением требования пункта 4.1.6 контракта.

Полагая принятое ответчиком решение об одностороннем отказе           от исполнения контракта незаконным, ООО «Шебалинское ДРСУ» обратилось в суд с иском о признании отказа недействительным, а также               о взыскании стоимости выполненных работ в размере 6 548 840 руб. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что материалами дела подтверждено нарушение подрядчиком условий контракта (нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных линейным графиком) и наличие оснований для одностороннего расторжения контракта заказчиком, в связи с чем признал правомерным отказ КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» от контракта. Отказывая во взыскании стоимости выполненных работ, учитывая выводы судебной экспертизы, суд пришел к выводу о необоснованности замены подрядчиком предусмотренного контрактом вида строительного материалы (с вязкого битума на битумную эмульсию), поскольку такая замена произведена без внесения изменений в проектно-сметную документацию                и условия контракта, и не повлекла улучшения качества, технических                            и функциональных характеристик (потребительских свойств) результата работ, признав правомерным отказ заказчика от приемки работ в данной части, а также учел, что обстоятельства, связанные с заменой материала,                 не могли оказать влияния на срок выполнения работ.        

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, оснований для его отмены не установил. 

Суд кассационной инстанции считает выводы судов первой                            и апелляционной инстанций соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Применив в порядке статьи 431 ГК РФ буквальное толкование условий контракта, оценив действия сторон при его исполнении, суды пришли                   к выводу о том, что между сторонами сложились правоотношения, которые регулируются положениями, в том числе главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В силу положений статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы                   и передать их государственному или муниципальному заказчику,                            а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяются положения указанного Кодекса, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта                   по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа                   от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Положения пункта 2 статьи 450 ГК РФ, устанавливающие критерий существенности нарушения условий контракта в отношении судебного порядка его расторжения, должны применяться по аналогии и к случаям одностороннего отказа от исполнения контракта. Иной подход противоречит принципам добросовестности, разумности, справедливости и соразмерности.

Указанное соответствует правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее – постановление № 54), согласно которой при осуществлении стороной права                                 на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.                             По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

 В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик                не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы кассационной жалобы о необоснованности вывода судов                      о правомерности решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, поскольку данное решение принято с учетом просрочки менее 20 календарных дней, чем нарушен пункт 14.2 контракта и статья 708 ГК РФ, подлежат отклонению.

Исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности                           и взаимосвязи, в том числе условия контракта, дополнительного соглашения к нему, переписку сторон, акты приемки выполненных работ, применив толкование условий контракта по правилам статьи 431 ГК РФ, констатировав, что согласованным сторонами линейным календарным графиком выполнения работ установлены промежуточные сроки выполнения отдельных видов ремонтных работ, установив факт ненадлежащего исполнения подрядчиком условий контракта вследствие нарушения сроков выполнения работ (просрочка выполнения работ на 21.08.2019 составила 62 дня), принимая во внимание, что указанные сведения подрядчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты, наличие обстоятельств возникновения просрочки по причинам, зависящим от заказчика,                            не подтверждено (статья 9, часть 1 статьи 65 АПК РФ), суды признали, что                 в данном конкретном случае подрядчиком допущено существенное нарушение условий контракта, а действия заказчика по одностороннему отказу от исполнения контракта соответствуют требованиям закона, условиям контракта, а также принципам разумности и добросовестности,              в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении исковых требований              в данной части.  

Суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения жалобы считает правильными выводы судов об отсутствии оснований для возникновения у КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» обязательства по оплате выполненных ООО «Шебалинское ДРСУ» спорных работ, исходя из следующего. 

 В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является передача их результатов заказчику (статья 711, 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, а также того, что подрядчиком выполнены работы по договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

На основании части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении                     и исполнении контракта изменение его условий не допускается,                           за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона. 

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе, или в иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной              из сторон должно быть достигнуто соглашение. 

Как установлено судами, в пункте 2.3.3 технического задания (приложение № 1 к контракту) указано, что для дополнительного слоя покрытия применяется горячая плотная мелкозернистая щебеночная асфальтобетонная смесь типа Б марки II и щебень из плотных горных пород марка по дробимости 1000, и битум нефтяной дорожный вязкий БНД 100/130 по ГОСТ 33133-2014 «Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия» для битума, аналогичный вид материала указан в пункте 11 ведомости объемов и стоимости работ. 

В качестве подтверждения возможности замены битума на битумную эмульсию истцом в материалы дела представлен протокол технико-экономического совета КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор». Вместе с тем судами установлено, что указанный протокол не был утвержден руководителем КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор», не был направлен заказчиком в проектную организацию ООО «ПК Дорстрой» для внесения изменений в проектную документацию. Данное обстоятельство также подтверждено решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Алтай от 13.12.2019 № 4303/04 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

По ходатайству истца дела суд первой инстанции назначил по делу судебную экспертизу о проверке качества результатов работ при выполнении контракта. Производство экспертизы поручено эксперту                                      ООО «Специализированная фирма РусЭксперТ» Бедаревау В.В.,                            по результатам экспертизы представлено экспертное заключение № 21-20-01. 

Отвечая на вопрос № 1, эксперт указал следующее: основываясь                     на проведенном исследовании, изучении нормативно-технической документации, достоверно установлено, что качество результатов работ                        по ремонту автодороги «Бийск-Турочак- Верх-Бийск» с применением битумной эмульсии ЭБК-1 не является улучшенным по сравнению                           с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками при выполнении аналогичных работ с применением битума БНД-100/130. Использование вязкого битума, либо битумной эмульсии в качестве подгрунтовки под асфальтобетонную смесь не влияет   на эксплуатационные свойства и долговечность результата работ, при условии использования качественных материалов и соблюдения технологии производства работ. 

Отвечая на вопрос № 2, эксперт указал следующее: в результате проведенного исследования участка км183+049 - км183+600 (ПК0+49-ПК6+00) автомобильной дороги «Бийск-Турочак-Верх-Бийск» были изъяты образцы асфальтобетона, исследовано место отбора проб, прочность 31 сцепления слоев покрытия, ширина и толщина слоев асфальтобетонного покрытия. Установлено, что в местах вырубок песчано-гравийное основание обработано битумной эмульсией. Толщина асфальтобетонного покрытия составляет в местах вырубок от 10,5 до 14,0 см, ширина покрытия 7 метров. 

В связи с тем, что в нормативно-технической документации отсутствует методика определения качества розлива битума или битумной эмульсии под устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси после завершения строительных работ, достоверно установить наличие розлитой битумной эмульсии на всей площади обследуемого участка и соответствия требуемой нормы розлива вяжущих (л/м2) не представляется возможным. Наличие розлитой битумной эмульсии установлено только в местах произведенных вырубок асфальтобетонного покрытия. 

Использование битумной эмульсии ЭБК-1 для обработки основания перед укладкой асфальтобетонной смеси на участке км183+049 – км 183+600 (ПКО+49-ПК6+00) автомобильной дороги «Бийск-Турочак-Верх-Бийск»              не соответствует условиям контракта, проектной документации                                 и техническому заданию к контракту. 

Установить количество битумной эмульсии, израсходованной на 1 м подготовленного основания, не представляется возможным,                                    а соответственно, невозможно установить соответствие выполненных работ нормативным требованиям. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. 

Аналогичное условие предусмотрено в пункте 13.4 контракта, в котором стороны согласовали условие, что при исполнении контракта                                 по согласованию заказчика с подрядчиком допускается выполнение работ, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством                    и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. Изменения условий и дополнения к контракту оформляются в письменной форме и подписываются сторонами в виде дополнительного соглашения (пункт 13.5 контракта).

Доводы кассационной жалобы о том, что фактически выполненные работы подлежат оплате, выводы же судов об отсутствии потребительской ценности выполненных работ для заказчика не соответствуют имеющимся                             в материалах дела доказательствам, в том числе заключению судебной экспертизы; результат работ может быть использован для целей, указанных           в контракте, и фактически используется заказчиком, подлежат отклонению.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе условия контракта, переписку заказчика и подрядчика, односторонний акт формы КС-2 и справку формы КС-3, протокол технико-экономического совета КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор», экспертное заключение № 21-20-01, принимая во внимание поведение сторон контракта по исполнению своих обязательств в рамках спорных правоотношений, установив, что качество результатов работ                         по ремонту автодороги «Бийск-Турочак-Верх-Бийск» с применением битумной эмульсии ЭБК-1 не является улучшенным по сравнению                           с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками при выполнении аналогичных работ  с применением битума БНД-100/130, констатировав, что замена подрядчиком в ходе исполнения контракта материала, предусмотренного контрактом, без внесения изменений в проектно-сметную документацию и условия контракта, является нарушением обязательств по контракту, при этом подрядчик, приняв на себя соответствующие риски,  не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ (статья 716 ГК РФ), в том числе до внесения изменений в проектно-сметную документацию, признав мотивы отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ обоснованными, суды пришли к выводу               о том, что результат работ не соответствует условиям контракта, проектной документации, техническому заданию, в связи с чем обязанность по оплате работ у заказчика не возникла, правомерно отказав в удовлетворении исковых требований в данной части.  

Доводы заявителя по существу, в том числе о наличии со стороны заказчика препятствий в исполнении подрядчиком контракта, выражают его несогласие с произведенной судами оценкой установленных по делу фактических обстоятельств. Между тем, обжалуемые решение                                 и постановление приняты на основе всестороннего и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела.

При этом в соответствии с нормами статей 286, 287 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входят установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, а также переоценка доказательств, которым уже была дана оценка судами нижестоящих инстанций. 

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном статьей 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено. 

В соответствии со статьей 110 АПК расходы по государственной пошлине, уплаченной при подаче кассационной жалобы, относятся                        на заявителя жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 18.02.2021 Арбитражного суда Республики Алтай и постановление от 06.05.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А02-2134/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Э.В. Ткаченко

 

Судьи                                                                  Н.А. Аникина

 

                                                                            А.Н. Курындина