﻿

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А61-5925/2019

г. Краснодар

19 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года

	Постановление в полном объеме изготовлено 19 мая 2021 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Мацко Ю.В., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовой Е.В., при участии в судебном заседании, проводимом с применением системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания (судья Джиоев З.П.) от индивидуального предпринимателя Багаева Артура Афанасьевича (ИНН 150402161852, ОГРНИП 314151321100024) – Келесхаевой А.Ш. (доверенность от 24.10.2019), Сугаровой Б.Т.  (доверенность от 24.10.2019), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания – Бидиховой М.Э. (доверенность от 23.06.2020), в отсутствие Федерального государственного казенного учреждения «412 Военный госпиталь» Министерства обороны Российской Федерации, надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Багаева Артура Афанасьевича на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 29 сентября 2020 года (судья Коптева М.Б.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 года (судьи Цигельников И.А., Семенов М.У., Сомов Е.Г) по делу № А61-5925/2019, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Багаев А.А. (далее – предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания (далее – управление) от 29.08.2019 по делу № 02-08/05-06-19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ФГКУ «412 Военный госпиталь» Министерства обороны Российской Федерации (далее – госпиталь).

Решением суда от 29 сентября 2020 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 4 февраля 2021 года, в удовлетворении требований предпринимателя отказано. 

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты, удовлетворить требования. По мнению заявителя жалобы, у аукционной комиссии отсутствовали основания для признания заявки предпринимателя не соответствующей требованиям документации об аукционе. Не доказано существование между организатором торгов и предпринимателем антиконкурентного соглашения. Выводы, изложенные в решении управления, носят предположительный характер. Управлением нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

В отзыве на кассационную жалобу  управление просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании  представители предпринимателя поддержали доводы жалобы, представитель управления поддержал доводы отзыва на жалобу.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на жалобу, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела и суды установили, по результатам рассмотрения обращения Прокуратуры Республики Северная Осетия – Алания от 12.11.2018 № 86-28-331-2018, мониторинга информации, представленной электронными торговыми площадками, территориальным органом Росздравнадзора по Республике Северная Осетия – Алания, а также сведений, размещенных на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru, управление установило, что госпиталь и предприниматель заключили государственные контракты по результатам проведения электронных аукционов с реестровыми номерами: 0810100001416000112, 0810100001417000101, 0810100001417000019, 0810100001417000020, 0810100001417000023, 0810100001417000026, 0810100001417000027, 0810100001417000065, 0810100001417000079, 0810100001417000082, 0810100001417000100, 0810100001417000049, 0810100001417000050, 0810100001417000052 и 0810100001417000054 на поставку лекарственных препаратов, при отсутствии у предпринимателя соответствующей лицензии для участия в торговых процедурах электронных аукционов. 

Управление 11.06.2019 приняло решение о возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). 

Решением управления от 29.08.2019 по делу № 02-08/05-06-19 действия госпиталя и предпринимателя признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Нарушение выразилось в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий для победителя ввиду отсутствия у предпринимателя соответствующей лицензии для участия в торговых процедурах электронных аукционов. Предписание не выдавалось, в связи с исполнением договоров.

Не согласившись с решением управления, предприниматель обратился в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, суды руководствовались положениями статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4, 17 и 40 Закона № 135-ФЗ, статьей 31, 52, 54, 62, 66 и 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), статей 52, 54 и 55 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ), правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 

Порядок розничной торговли лекарственными средствами установлен статьей 55 Закона № 61-ФЗ. 

Согласно пункту 7 Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 28.12.2010 № 1222н, оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность, с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами», выданной в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

В требованиях к содержанию и составу вторых частей заявок на участие в рассматриваемых электронных аукционах установлено обязательное наличие у участника закупки копии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) и/или действующей лицензии на деятельность по производству лекарственных средств (0810100001417000101, 0810100001417000079, 08101000014170000100). 

Суды установили и из материалов дела видно, что предприниматель имеет лицензию от 06.10.2014 № ЛО-15-02-000662 на право осуществления фармацевтической деятельности: на розничную торговлю, хранение, перевозку, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения. Лицензию на оптовую торговлю лекарственными препаратами, а также на осуществление деятельности по производству лекарственных средств у предпринимателя отсутствуют. 

Если субъектом закупки является поставка лекарственных средств, а участник закупки не является производителем лекарственных средств, он обязан иметь лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами». Розничный продавец, не имея лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля  лекарственными средствами», не может быть участником закупки и поставщиком лекарственных средств по государственному контракту.

В данном случае в нарушение положений Закона № 44-ФЗ, в отсутствии у предпринимателя лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами, а также на осуществление деятельности по производству лекарственных средств, комиссия по проведению закупок для госпиталя признала вторые части заявок предпринимателя соответствующими требованиям аукционных документаций, а госпиталь заключил с предпринимателем государственные контракты. 

Предприниматель при отсутствии соответствующей лицензии признавался победителем 15-ти электронных аукционов. Как пояснил представитель управления, предприниматель, при отсутствии соответствующей лицензии, становился победителем аукционов в течение 3-х лет и с ним заключались контракты на поставку лекарственных средств в гораздо большем количестве, чем 15 проверенных управлением аукционов.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, учитывая неоднократное участие предпринимателя в названных аукционах, при отсутствии лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, допуск предпринимателя к участию в аукционах, в нарушение запрета, установленного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, а также признание предпринимателя победителем во всех указанных в оспариваемом решении закупках, суды пришли к выводу о наличии антиконкурентного соглашения между участником закупки и заказчиком. Между предпринимателем и госпиталем сложились устойчивые отношения, целью которых являлось ограничение конкуренции на рынке осуществления фармацевтической деятельности, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий для победителя. При изложенных обстоятельствах управление правомерно признало предпринимателя нарушившим часть 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Доводы предпринимателя о нарушении управлением процедуры рассмотрения материалов проверки, неуполномоченного состава комиссии управления, ненадлежащим образом полученных объяснений Сугарова К.К. были исследованы судами, им дана оценка. Указанные доводы обоснованно отклонены как противоречащие материалам дела. 

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Все доводы и доказательства сторон спора являлись предметом исследования судов, им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы кассационной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права и направлены на переоценку доказательств, исследованных судами. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и (или) апелляционной инстанций.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 29 сентября 2020 года и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 года по делу № А61-5925/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

	Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий							   Ю.В. Мацко

Судьи										   А.В. Гиданкина

										   М.Г. Калашникова