Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

16.04.2018                                                 Дело № А40-239773/17-11-2159

Резолютивная часть решения объявлена 09.04.2018

Полный текст решения изготовлен 16.04.2018

Арбитражный суд в составе: судьи Дружининой В.Г. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ВИТО-1» (107143, 

<

...> СТР.5, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата рег. 03.06.1997г.) 

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ «ШКОЛА № 2033» (105425, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата рег. 24.01.2014г.)

о взыскании  1 008 760 руб. 33 коп.,  

в заседании приняли участие: 

от истца: ФИО2 по доверенности б/н  от 08.02.2018г., паспорт., ФИО3 по доверенности /н  от 08.02.2018г.

от ответчика: ФИО4 по доверенности № б/н от 06.04.2018г., паспорт., ФИО5 по доверенности б/н от 29.01.2018г., удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВИТО-1» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ «ШКОЛА № 2033» о взыскании задолженности по Договору № 2033-1033 от 11.12.2015г. в размере 978 476 руб. 50 коп. и неустойки в размере 30 283 руб. 83 коп. 

Истец поддержал исковые требования по додам, изложенным в исковом заявлении. 

Ответчик исковые требования не признал, по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд установил, что исковые требования подлежат  отклонению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11 декабря 2015 года между ООО «ВИТО-1» (Истец, Исполнитель) и ГБОУ ГОРОДА МОСКВЫ «ШКОЛА № 2033» (Ответчик, Заказчик) заключен Договор № 2033-1033 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы «Школа с углубленным изучением английского языка № 2033, сроком действия с 11.12.2015 года до 30.07.2017 года, по условиям которого Исполнитель обязался по заявкам Заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся, в соответствии с требованиями Контракта и Технического задания (приложение №1 к Контракту), а Заказчик обязался принять результат оказанных Услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Истец в обоснование исковых требований пояснил суду, что Заказчик, в нарушение условий Контракта, не оплатил в полном объеме услуги, оказанные и принятые в июне 2017 года, в результате чего, у Ответчика перед Истцом образовалась задолженность в общем размере 978 476 руб. 50 коп. 

Считая действия Ответчика неправомерными, истцом в адрес Ответчика была направлена претензия, которая последним осталась без удовлетворения, в связи с чем, Истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением. 

Ответчик с исковыми требованиями не согласился, представил отзыв на исковое заявление, в соответствии с которым просил суд отказать в удовлетворении исковых требований на основании следующего. 

Согласно п. 2.5.3. Контракта, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, оплата по Контракту может быть осуществлена Заказчиком путем выплаты Исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней), штрафов).

Удержание суммы неустойки в качестве способа прекращения обязательства по ее уплате возможно при добровольном согласовании сторонами такого условия (определение Верховного Суда РФ от 18 ноября 2016 г. № 305-ЭС16-11249; постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2016 г. по делу № А40-165511 14).

Исходя из положений ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Если в договоре предусмотрено право заказчика при осуществлении окончательных расчетов удержать суммы неустойки, начисленной исполнителю за нарушение обязательств по договору, то следует считать, что стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ. Такое основание не является зачетом, т.е. односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства (постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 №1394/12 по делу № А53-26030/2010).

Ответчик пояснил суду, что произведенное им удержание штрафа за ненадлежащее исполнение Истцом обязательств прямо предусмотрено условиями Контракта, а также соответствует выводам Министерства экономического развития Российской Федерации, содержащимся в письме от 18.07.2016 г. № ОГ-Д28-8744, из которого следует, что для взыскания неустойки (штрафа, пени) оплату по контракту целесообразно производить за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней.

Ссылка Истца на то, что удержание ... сумм штрафных санкций из оплаты допустимо исключительно при одновременном наличии трех условий не основана на законе и противоречит Контракту.

Согласно п. 2.5.3 Контракта, условие о перечислении в установленном порядке неустоек (штрафов, пеней) в доход бюджета города Москвы применяется в случае, если Заказчик является казенным учреждением.

Следовательно, для применения условия об удержании неустойки и прекращения обязательства по оплате Ответчик может и не быть казенным учреждением. А поскольку ГБОУ Школа № 2033 таковым действительно не является, то и условие о перечислении неустойки в доход бюджета города Москвы не применяется.

Пунктом 2 ст. 407 ГК РФ предусмотрена возможность прекращения обязательства по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или договором.

Из содержания п. 2.5.3 Контракта следует, что для удержания суммы штрафа достаточно одностороннего заявления Заказчика. Поэтому возражения Истца на претензию Ответчика не препятствует реализации права на удержание суммы штрафа и, тем самым, прекращению обязательства по оплате услуг.

Заявление об удержании суммы неустойки было сделано Ответчиком в Акте сдачи-приемки оказания услуг от 30 июня 2017 года. В типовой форме указанного акта (приложение № 2 к Контракту) специально отведено место для заявления Заказчика о назначении штрафа Исполнителю. Поэтому такое заявление не может рассматриваться как  исправление или корректировка акта сдачи-приемки оказания услуг, как ошибочно указано в исковом заявлении.

Пунктом 2.5.3. Контракта предусмотрено, что при принятии решения об оплате за оказанные услуги за вычетом сумм неустоек (штрафов, пеней) Заказчиком должен быть учтен срок рассмотрения Исполнителем претензионных требований и добровольной оплаты неустойки.

Ответчик выполнил данное условие путем направления Истцу претензии № 434 от 20 июня 2017 года. В ней содержатся разъяснения правовых и фактических оснований для начисления штрафа за допущенные Истцом нарушения Контракта, предложение о добровольной оплате неустойки, а также ясно и недвусмысленно указано на возможность удержания соответствующей суммы штрафа при оплате услуг за текущий месяц.

В соответствии с п. 7.6. Контракта за ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Исполнитель выплачивает Заказчику штраф в размере 2 161 879 руб. 05 коп., что составляет 5 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Поскольку Ответчик воспользовался своим правом на удержание суммы неустойки в качестве способа прекращения обязательства по оплате оказанных Истцом услуг, то в Акте сдачи-приемки оказания услуг от 30 июня 2017 года правомерно указана сумма штрафа, соразмерная встречному требованию, т.е. 978 476 руб. 50 коп.

В июне 2017 года Истцом были допущены нарушения Контракта, послужившие основанием для начисления Ответчиком штрафа.

Перечень случаев ненадлежащего исполнения Контракта Исполнителем указан в Техническом задании на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственных образовательных организаций, являющемся приложением № 1 к Контракту.

В соответствии с п. 5.2.12 Контракта Заказчик обязан осуществлять контроль за соблюдением условий контракта и соответствием оказываемых услуг требованиям контракта, в том числе контроль за объемом, качеством и сроками оказания на любом этапе технологического цикла оказания услуг.

Пунктом 5.1.1 Контракта установлено, что Заказчик имеет право требовать от Исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактам и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

Согласно пункту 4.11 Контракта, в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг на объекте заказчика, заказчик оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку. При этом копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

Из содержания претензии № 434 от 20 июня 2017 года следует, что в июне 2017 года Ответчиком было обнаружено не менее пяти фактов ненадлежащего исполнения Истцом Контракта, которые были зафиксированы в соответствующих претензионных актах.

14 июня 2017 года Ответчиком был обнаружен факт непредставления Исполнителем первого завтрака воспитанникам дошкольных групп ГБОУ Школа № 2033 по адресу: 

<

...>, а именно:

-группам № 1 и № 2 ко времени выдачи 8 час. 10 мин. (претензионный акт № 1 от 14.06.2017);

-группе № 6 ко времени выдачи 8 час. 15 мин. (претензионный акт № 2 от 14.06.2017);

-группам № 7 и № 9 ко времени выдачи 8 час. 20 мин. (претензионный акт № 3 от 14.06.2017);

-группам № 5 и № 8 ко времени выдачи 8 час. 25 мин. (претензионный акт № 4 от 14.06.2017).

Претензионные акты №№ 1 и 2 были подписаны уполномоченным представителем Истца (Исполнителя) на пищеблоке, а в претензионных актах №№ 3 и 4 сделана отметка об отказе уполномоченных представителей Истца от подписи, как того требует п. 4.11 Контракта. Копии претензионных актов отправлены Истцу по электронной почте.

Согласно п. 5.4.3. Контракта Исполнитель обязан обеспечить исправление недостатков и дефектов, выявленных в ходе оказания услуг, в сроки, установленные Заказчиком в претензионном акте, за свой счет.

Из содержания претензионных актов №№ 1-4 от 14.06.2017 г. следует, что Истцу был установлен разумный 30 минутный срок для устранения недостатков и организации первого завтрака воспитанникам. Однако допущенные нарушения своевременно устранены не были, о чем имеется отметка в соответствующих претензионных актах.

Истец признает факты срыва питания, зафиксированные в претензионных актах №№ 1 -4 от 14.06.2017 г., что подтверждается его письмом № 3836 от 14.06.2017 г., в котором Истец просит перенести время приема 1 -ого завтрака на время приема 2-ого завтрака в дошкольном отделении по адресу: ул. 3-я Парковая, д. 61.

Указанное письмо пришло на электронную почту Ответчика 14 июня 2017 г. в 8 час. 59 мин. Данное обстоятельство опровергает утверждение Истца о том, что произошла "задержка выдачи рационов питания на срок не превышающий 50 минут" (стр. 4 искового заявления).

Поскольку на момент окончания установленного графиком времени первого завтрака, т.е. на 9 час. 00 мин., прием пищи так и не был организован, то допущенные Истцом нарушения означают непредставление рационов питания Потребителям услуг.

Довод Истца о том, что срыв питания произошел из-за того, что вместо ФИО6 был направлен новый заведующий производством, который был допущен на рабочее место после 8 час. (см. письмо Истца № 4024 от 20.06.2017 г.), не является уважительной причиной, поскольку именно ФИО6 согласно данным Книги учета сдачи под охрану и вскрытия помещений учреждения ГБОУ Школа № 2033 по адресу: 

<

...>, 14 июня 2017 года в 7 час. 35 мин. вскрыла пищеблок и у нее, совместно с поваром ФИО7, что подтверждается  Книгой учета допуска посетителей на объект охраны ГБОУ Школа № 2033, в связи с чем, было достаточно времени для приготовления первого завтрака.

Пунктом 4.3.1. Технического задания установлено, что непредставление Исполнителем Рационов питания Потребителям услуг или предоставление Рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания) является ненадлежащим исполнением Истцом обязательств по Контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов.

13 июня 2017 года Ответчиком был обнаружен факт приготовления блюд для воспитанников дошкольных групп ГБОУ Школа № 2033 по адресу: 

<

...>, не квалифицированным сотрудником пищевого блока (подсобным рабочим). В этот день работник Истца заведующая производством отсутствовала на рабочем месте без уважительных причин, начиная с 13 час. 31 мин. Выдача блюд из рациона на ужин была осуществлена без разрешения бракеражной комиссии. Данные нарушения зафиксированы в претензионном акте от 13 июня 2017 г. Копия претензионного акта отправлена Истцу по электронной почте.

Факт отсутствия 13 июня 2017 года на рабочем месте заведующего производством ФИО6 в связи с тем, что она "отошла к врачу", подтвержден Истцом в письме № 4024 от 20.06.2017 г. Истец также признает, что рацион питания на ужин выдан воспитанникам ФИО8, временно направленной на замену ФИО6, после проведения бракеража двумя членами комиссии.

Согласно заявке на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ Школа № 2033 на 13 июня 2017 года Истец должен был представить на ужин 60 рационов питания, которые включали в себя макароны, запеченные с сыром, кисель из ягод свежемороженых и хлеб белый (меню детский сад ГБОУ Школа № 2033 на 13.06.2017 г.).

По данным Книги учета допуска посетителей на объект охраны ГБОУ Школа № 2033 по адресу: 

<

...>, 13 июня 2017 года ФИО8 действительно прибыла в школу в 17 час. 40 мин. и ушла в 18 час. 25 мин. То есть, она не могла приготовить ужин, который был выдан в 18 час. 10 мин.

В соответствии с п. 5.1 Технического задания Исполнитель оказывает услуги по настоящему Контракту с привлечением работников, имеющих необходимую квалификацию для оказания услуг.

Пунктом 2.12 Технического задания установлено, что выдача готовых блюд и кулинарных изделий разрешается только после проведения контроля бракеражной комиссией в составе не менее 3-х человек. Результаты контроля регистрируются в журнале бракеража готовой кулинарной продукции.

Согласно п. 2.15 Технического задания Исполнитель обеспечивает нахождение готовых для выдачи первых и вторых блюд на мармите или горячей плите не более 2-х часов с момента изготовления, либо в изотермической таре (термосах) - в течение времени, обеспечивающего поддержание температуры не ниже температуры раздачи, но не более 2-х часов. Не допускается подогрев готовых блюд, остывших ниже температуры раздачи.

Таким образом, 13 июня 2017 года либо рацион питания на ужин для дошкольных воспитанников был приготовлен работником, не имеющим необходимой квалификации для оказания услуг (подсобным рабочим), либо на ужин были предоставлены рационы питания с истекшим сроком реализации.

Ссылка Истца на то, что "рационы питания на ужин были приготовлены в строгом соблюдении условий Контракта и приняты Заказчиком без каких-либо замечаний, о чем свидетельствуют сведения Абонементной книжки" (стр. 4 искового заявления) не могут быть приняты во внимание, поскольку подпись Заказчика в талоне абонементной книжки подтверждает лишь факт поставки исполнителем и принятия заказчиком количества, (но не качества) рационов питания. Факт нарушения качества рационов питания в талоне абонементной книжки не отражается, в связи с чем. подписи сторон в абонементной книжке не могут служить свидетельством надлежащего оказания услуг (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2017 г. № 09АП-35033 2017 по делу № А40-55064/17).

Представление воспитанникам дошкольных групп рационов питания с истекшим сроком реализации непосредственно создает угрозу причинения вреда жизни или здоровью детей, в том числе, может повлечь за собой отравление, и наличие такой угрозы является достаточным основанием для квалификации действий Истца по п. 4.3.2 Технического задания.

Пунктом 4.3.2. Технического задания установлено, что предоставление Исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекшим сроком реализации и т.д.), является ненадлежащим исполнением Истцом обязательств по Контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов.

20 июня 2017 года Ответчиком в ГБОУ Школа № 2033 по адресу: г. Москва. Щелковский проезд, д. 1А, был выявлен факт нарушения технологии и/или рецептуры приготовления блюда.

При проверке исполнения условий Контракта по организации первого завтрака воспитанников выявлены излишки готового блюда "Какао с молоком" в объеме 500 грамм. Согласно накладным Истцом были закуплены продукты ровно в том объеме, который необходим для приготовления количества блюд, указанных в заявке Ответчика.

Следовательно, излишки готовой продукции свидетельствуют о нарушении технологии и/или рецептуры приготовления блюда.

По данному факту был составлен претензионный акт от 20.06.2017 года. Копия претензионного акта отправлена Истцу по электронной почте.

В акте отражена невозможность устранения недостатка, так как излишек готового напитка был установлен после завершения питания воспитанников. Истцом нарушение не устранено. Составлен акт утилизации.

Таким образом, Истцом было допущено нарушение п. 2.13 Технического задания, согласно которому масса порционных блюд должна соответствовать массе порции, указанной в примерном меню. При нарушении технологии приготовления пищи, а также в случае неготовности, блюдо допускается к выдаче только после устранения выявленных недостатков.

Выявление излишек продуктов в результате нарушения рецептуры при приготовлении блюда свидетельствует о предоставлении низкокалорийной (разведенной) продукции. В результате чего, обучающиеся получили низкокалорийное питание (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. № 09АП-67580/2016 по делу № А40-147385/16).

В соответствии с пп. 4.4.4, 4,5 Технического задания "нарушение технологии и/или рецептуры приготовления блюд и кулинарных изделий (не влияющих на безопасность блюд и кулинарных изделий) и или порядка мытья и хранения посуды и/или инвентаря" относятся к ненадлежащему исполнению Истцом (Исполнителем) обязательств, предусмотренных Контрактом и Техническим заданием, влекущим применение к Исполнителю мер ответственности в виде штрафов, в случае, если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте.

14 июня 2017 года Ответчиком был обнаружен факт непредставления Истцом на обед для дошкольных воспитанников ГБОУ Школа № 2033 по адресу: 

<

...>, 15 порций рассольника (3 кг) и 15 порций рагу из овощей (1 кг 800 гр).

По факту данного нарушения составлен претензионный акт от 14.06.2017 года и Истцу предоставлен срок для устранения недостатков путем довоза недостающих блюд к 13 час. 10 мин. Копия претензионного акта отправлена Истцу по электронной почте.

Факт данного нарушения подтверждается Истцом в письме № 3846 от 14.06.2017.

Согласно записи в претензионном акте указанные недостатки были устранены в 13 час. 25 мин.

Однако Истцом была необоснованно произведена замена блюд.

В соответствии с п. 2.6.4. Технического задания фактический рацион питания должен соответствовать действующему Примерному меню. О корректировке рациона питания и замене продуктов исполнитель извещает заказчика с обоснованием необходимости внесения изменений; корректировка состава рациона питания и замена продуктов допускается в исключительных случаях, которые указаны в п. 4.2 Технического задания (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2017 г. № 09АП-35033/2017 по делу№ А40-55064/17).

Примерное меню для возрастной категории 3-7 лет является приложением № 10 к Контракту.

В соответствии с пп. 4.4.18, 4,5 Технического задания "оказание услуг в ненадлежащем объеме: количество рационов питания не соответствует заявке или рацион(ы) питания по составу не соответствуют меню" относятся к ненадлежащему исполнению Истцом (Исполнителем) обязательств, предусмотренных Контрактом и Техническим заданием, влекущим применение к Исполнителю мер ответственности в виде штрафов, в случае, если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте.

13 июня 2017 года Ответчиком был обнаружен и отражен в претензионном акте первый факт некорректного ведения документации в пищеблоке ГБОУ Школа № 2033 по адресу: 

<

...>, а именно, отсутствие необходимых данных в Журнале бракеража готовой кулинарной продукции: выдача блюд из рациона на ужин была осуществлена без разрешения бракеражной комиссии (см. подробнее п. 2.2. настоящего отзыва).

15 июня 2017 года Ответчиком были повторно выявлены факты некорректного ведения Журнала бракеража готовой кулинарной продукции в пищеблоке ГБОУ Школа № 2033 по адресу: 

<

...>, которые подробно изложены в претензионном акте от 15.06.2017 г. Копия претензионного акта отправлена Истцу по электронной почте.

В соответствии с пп. 4.4.20, 4,5 Технического задания "некорректное заполнение документации (...Журнала бракеража готовой кулинарной продукции...)" относятся к ненадлежащему исполнению Истцом (Исполнителем) обязательств, предусмотренных Контрактом и Техническим заданием, влекущим применение к Исполнителю мер ответственности в виде штрафов, в случае, если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте.

Поскольку Истец допустил нарушение, предусмотренное п. 4.4.20 Технического задания повторно в течение непродолжительного периода времени, то это означает, что он не устранил выявленный Ответчиком недостаток исполнения Контракта в виде некорректного заполнения Журнала бракеража готовой кулинарной продукции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что сумма исковых требований является штрафом, удержанным Ответчиком с Истца за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту. Учитывая законность и обоснованность назначения штрафа, Ответчик не имеет задолженности перед Истцом по оплате оказанных услуг

Госпошлина по делу относится на Истца в порядке ст. 110 АПК РФ. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 307- 310, 330, ГК РФ, ст. ст. 4, 49,  110,  123, 124, 150,  156, 167-171 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.  

Решение может быть обжаловано в месячный срок в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья:

В.Г. Дружинина