1146/2019-7812(4) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-14218/2014

17 февраля 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2019 года  

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Зориной О.В. судей Брежневой О.Ю., Смольниковой М.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный  номер 08АП-15761/2018) конкурсного управляющего ФИО2 на  определение Арбитражного суда Тюменской области от 12 ноября 2018 года по делу №  А70-14218/2014 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по заявлению конкурсного  управляющего ФИО2 о привлечении к субсидиарной  ответственности по обязательствам должника ФИО3, бывшего  руководителя должника, определении размера субсидиарной ответственности, в рамках  дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной  ответственностью «Баугрупп-Строй» (ИНН:7202192160, ОГРН:1087232046142),  

при участии в судебном заседании:  

от конкурсного управляющего ФИО2 - представитель ФИО4 по доверенности б/н от 01.11.2018, сроком действия один год;  

от ФИО3 - представитель ФИО5 по доверенности №  72/1-н/72-2018-2-1183 от 24.03.2018, сроком действия один год;  

установил:

определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.07.2015 требования ФИО6 (далее – ФИО6) признаны обоснованными, в  отношении общества с ограниченной ответственностью «Баугрупп-Строй» (далее –  

ООО «Баогрупп-Строй», должник) введена процедура наблюдения, временным  управляющим ООО «Баугрупп-Строй» утвержден Оберюхтин Андрей Геннадьевич.  

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2015 ООО «Баугрупп- Строй» признано несостоятельным (банкротом), в отношении ООО «Баугрупп-Строй»  введено конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО8 (далее – ФИО8).  

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2016 ФИО8  освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Баугрупп- Строй», конкурсным управляющим утвержден ФИО2 (далее –  ФИО2, конкурсный управляющий).  

В Арбитражный суд Тюменской области обратился конкурсный управляющий с  заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной  ответственности, просил взыскать с ФИО3 (далее – ФИО3) в  конкурсную массу должника 150 663 463 руб. 17 коп.  

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2017 ФИО3  привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, производство  по заявлению конкурсного управляющего в части определения размера субсидиарной  ответственности ФИО3 приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.  

В Арбитражный суд Тюменской области обратился конкурсный управляющий  ФИО2 с заявлением о возобновлении производства по заявлению конкурсного  управляющего в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО3  

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.10.2018 производство  по заявлению конкурсного управляющего возобновлено.  

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.11.2018 требования  конкурсного управляющего удовлетворены в части, с ФИО3 в пользу ООО  «Баугрупп-Строй» взыскано 34 238 000 руб., в удовлетворении остальной части  требований отказано.  

Не согласившись с указанным судебным актом, конкурсный управляющий  обратился с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое определение суда  первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  требований конкурсного управляющего в полном объеме.  

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал следующее: 

- у суда первой инстанции отсутствовали основания для уменьшения размера  субсидиарной ответственности ФИО3;  

- риск наступления последствий непредоставления доказательств наличия  оснований для уменьшения размера субсидиарной ответственности лежит на Бенере  А.Г.  

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ФИО3 представил отзыв, в  котором просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Определением суда от 18.01.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено  на 12.02.2019.  

Указанным определением суд апелляционной инстанции предложил ФИО3 в  срок до 07.02.2019 представить суду, конкурсному управляющему доказательства и  доводы относительно того, по какой причине сложилась невозможность погашения  требований кредиторов, по какой причине наступило объективное банкротство.  

Информация об отложении размещена в информационном ресурсе  http://kad.arbitr.ru/.  

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 12.02.2019,  от конкурсного управляющего в материалы дела поступили письменные пояснения,  копия реестра требований кредиторов должника на 07.02.2019, сводная таблица по  кредиторам должника.  

От ФИО3 поступили письменные пояснения, в которых он указал  следующее:  

- ООО «Баугрупп-Строй», ФИО3, ФИО6 являлись аффилированными  лицами;  

- причиной возникновения объективного банкротства должника является  вступление должника в отношения с обществом с ограниченной ответственностью  «Стройкоминвест» (далее – ООО «Стройкоминвест»), у которого имелась  задолженность перед должником в размере 39 764 437 руб. 11 коп., для взыскания  которой ФИО3 предпринял все зависящие от него меры, однако в связи с  банкротством ООО «Стройкоминвест» указанная задолженность, взысканная  арбитражными судами, не была погашена;  

- причиной возникновения объективного банкротства должника также являлось  вступление должника в отношения с обществом с ограниченной ответственностью  «Агрофирма Афонькино» (далее - ООО «Агрофирма Афонькино»), у которого имелась  задолженность перед должником в размере 2 406 089 руб., для взыскания которой ФИО3 предпринял все зависящие от него меры, однако в связи с банкротством ООО  

«Агрофирма Афонькино» указанная задолженность, взысканная арбитражными судами,  не была погашена.  

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 12.02.2019, представитель  конкурсного управляющего поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.  Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным,  вынесенным с нарушением норм материального права. Просит отменить определение  суда первой инстанции, апелляционную жалобу – удовлетворить.  

Представитель ФИО3 просит оставить определение без изменения,  апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой  инстанции законным и обоснованным.  

Заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей иных лиц,  участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте  рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи  266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ).  

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав  представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность  судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции  считает определение Арбитражного суда Тюменской области от 12.11.2018 по  настоящему делу подлежащим отмене.  

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223  АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом  по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).  

Рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности,  предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017,  производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» в редакции ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении  изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс РФ об  административных правонарушениях».  

Арбитражные суды первой, апелляционной и кассационной инстанций применили  к рассматриваемому требованию положения Закона о банкротстве в редакции,  действовавшей, до принятия изменений Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ.  

По результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего определением  Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2017, оставленным без изменения  постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018,  постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.07.2018,  заявление конкурсного управляющего удовлетворено, Бенер А.Г. привлечен к  субсидиарной ответственности по обязательствам должника.  

В заседании, открытом 12.11.2018, судом первой инстанции рассмотрен вопрос об  определении размера субсидиарной ответственности ФИО3  

Удовлетворяя требования конкурсного управляющего частично, суд первой  инстанции исходил из того, что в результате совершения оспариваемой сделки, которая  явилась основанием для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности,  кредиторам причинен прямой ущерб в размере 34 238 000 руб., а также с учетом  заявления ФИО3 об уменьшении размера субсидиарной ответственности,  подлежит применению абзац девятый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.  

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции  в связи со следующим.  

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что если должник  признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия  контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества  должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.  

Из материалов дела следует, что вступившим в законную силу определением суда  первой инстанции от 05.12.2016 по делу № А70-14218/2014 признан недействительным  договор уступки № 20 к договору долевого участия от 14.04.2015, заключенный между  ООО «Баугрупп-Строй» и ООО «Стройсистема», применены последствия  недействительности сделки в виде взыскания с ООО «Стройсистема» в конкурсную  массу ООО «Баугрупп-Строй» стоимости имущества в размере 34 238 000 руб.  

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу, что  спорный договор заключен после вынесения Арбитражным судом Тюменской области  определения от 05.12.2014 о принятии к рассмотрению заявления ФИО6 о  признании несостоятельным (банкротом) ООО «Баугрупп-Строй», сделка заключена с  явной заинтересованностью ответчика по настоящему обособленному спору, так как на  дату совершения договора уступки прав требования № 20 от 14.04.2015 ФИО3  являлся одновременно как руководителем ООО «Баугрупп–Строй», так и руководителем  ООО «Стройсистема», при этом должник не получил равноценного встречного  

предоставления, что указывает на нерыночный (безвозмездный) характер  правоотношений и намерении Бенера А.Г. вывести ликвидное имущество должника  (квартиры) в рамках уже возбужденной процедуры банкротства ООО «Баугрупп- Строй», нанести вред интересам кредиторов, которые будут лишены возможности  получить возмещение своих потерь полностью либо в части.  

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом подтверждено  совершение бывшим директором должника ФИО3, как контролирующим  должника лицом, подозрительной сделки, приведшей к безвозмездному выбытию  ликвидного имущества должника, что явилось основанием для привлечения ФИО3  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.  

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, подлежащей  применению в рамках настоящего дела, размер субсидиарной ответственности  контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов,  включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия  реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам,  оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.  

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит  соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда,  причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно  меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.  

Из приведенных норм права следует, что в случае признания арбитражным  судом наличия оснований для привлечения контролирующего должника лица к  субсидиарной ответственности презюмируется, что размер такой ответственности равен  совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр, а также заявленных  после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим  платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества  должника.  

Следовательно, презюмируется и то, что вред, причиненный имущественным  правам кредиторов по вине этого лица, заключается в невозможности полного или  частичного погашения требований данных кредиторов.  

Указанный вывод подтверждается и определением вреда, данным в статье 2  Закона о банкротстве, согласно которому вред, причиненный имущественным правам  кредиторов, - уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или)  увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия  

совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо  бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов  получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его  имущества.  

Таким образом, после установления оснований для привлечения  контролирующего лица к субсидиарной ответственности суд обязан исходить из того,  что данное лицом таким образом недобросовестно распорядилось активами должника  или нарастило размер его обязательств, что в результате этих действий требования его  кредиторов оказались непогашенными, и размер причиненного кредиторам вреда равен  сумме непогашенных перед ними требований к должнику.  

Однако привлеченное к субсидиарной ответственности лицо имеет право заявить  о том, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине  этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за  счет этого лица.  

Такое лицо вправе доказывать, что бОльшая или существенная часть требований  кредиторов оказалась непогашенной не по его вине, а по причине иных, не связанных с  его действиями обстоятельств, на которые такое лицо повлиять не могло.  

Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О  некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к  ответственности при банкротстве" (пункт 19) приведен следующий пример:  

если банкротство наступило в результате действий (бездействия)  контролирующего лица, однако помимо названных действий (бездействия) увеличению  размера долговых обязательств способствовали и внешние факторы (например, имели  место неправомерный вывод активов должника под влиянием контролирующего лица и  одновременно порча произведенной должником продукции в результате наводнения),  размер субсидиарной ответственности контролирующего лица может быть уменьшен по  правилам абзаца второго пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.  

 При этом бремя доказывания соответствующих обстоятельств возлагается на  привлеченное к субсидиарной ответственности лицо, а не на конкурсного  управляющего.  

В рамках настоящего дела суд первой инстанции, по сути, по своей инициативе  снизил размер субсидиарной ответственности ФИО3, который, заявив о своем  несогласии с размером указанной ответственности, не представил в материалы дела  

никаких доказательств в обоснование того, что непогашение требований кредиторов  имело место не по вине контролирующего лица.  

Из материалов дела следует, что в настоящий момент в реестр требований  кредиторов должника включены требования на общую сумму 150 663 463 руб. 17 коп.  

Следовательно, размер субсидиарной ответственности ФИО3  презюмируется равным 150 663 463 руб. 17 коп.  

Как верно указал суд первой инстанции, вступившими в законную силу  судебными актами подтверждено совершение бывшим директором ФИО3, как  контролирующим должника лицом, подозрительной сделки, приведшей к  безвозмездному выбытию ликвидного имущества должника.  

Эти обстоятельства создают презумпцию, согласно которой банкротство ООО  «Баугрупп-Строй» и невозможность удовлетворения требований кредиторов находятся  в причинно-следственной связи с ненадлежащим управлением ФИО3 делами и  имуществом подконтрольного ему лица.  

Следовательно, для уменьшения размера субсидиарной ответственности именно  ФИО3 должен представить достоверные доказательства того, что размер вреда,  причиненного имущественным правам кредиторов должника по его вине, существенно  меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за его счет.  

В письменных пояснениях ФИО3 указал, что причиной возникновения  объективного банкротства должника является вступление должника в отношения с  ООО «Стройкоминвест», а именно:  

Между ФИО6 и ФИО3 фактически сложились инвестиционные  отношения: ФИО6 лично и через подконтрольные ему организации путем  предоставления целевых займов осуществлял финансирование строительства жилых  домов, а ФИО3 посредством участия в строительных организациях обеспечивал  строительство объектов. По окончании строительства и продажи квартир  планировалось получение прибыли от вложенных инвестиций, размер которой  обеспечивал возврат займов.  

Для реализации данного проекта между ООО «Стройкоминвест» (заказчик) и  ООО «Баугрупп-Строй» (подрядчик) заключен договор подряда № 3/11 от 25.05.2011  (копия приложена к письменным пояснения), согласно которому ООО «Баугрупп- Строй» обязалось собственными или привлеченными силами и средствами в  установленный договором срок построить многоквартирные жилые дома № 14 и № 15 в  проектируемой жилой застройке по ул. Тундровая в г. Новый Уренгой ЯНАО 1 и 2  

очередь, а ООО «Стройкоминвест» обязалось создать подрядчику необходимые условия  для выполнения работ, принять результат работ и оплатить его на условиях,  предусмотренных договором. При этом работы выполнялись иждивением подрядчика -  из его материалов, его силами и средствами, для чего ООО «Баугрупп-Строй»  использовал заемные средства Гардта В.А. и подконтрольных ему лиц.  

Согласно условиям договора (дополнительные соглашения от 25.08.2011 и от  17.05.2013, копии которых приложены к письменным пояснениям) в счет оплаты  выполненных работ ООО «Стройкоминвест» должен был передать ООО «Баугрупп- Строй» часть квартир в строящихся объектах, после реализации которых планировалось  получить прибыль от вложенных инвестиций.  

Однако ООО «Стройкоминвест» свои обязательства выполнило не в полном  объеме, договор подряда № 3/11 от 25.05.2011 был расторгнут (копия соглашения о  расторжении договора подряда приложена к письменным пояснениям).  

ООО «Стройкоминвест» заключило договор генерального подряда с иной  организацией (вместо ООО «Баугрупп-Строй») в отношении тех же объектов, что и в  договоре подряда № 3/11 от 25.05.2011.  

ООО «Баугрупп-Строй» (в лице директора ФИО3) обратилось в  Арбитражный суд Тюменской области с иском к ООО «Стройкоминвест» о взыскании  75 853 461 руб. 40 коп. задолженности по договору подряда от 25.05.2011 № 3/11 за  выполненные работы.  

Решением от 14.11.2014 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70- 7499/2014, изменённым постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда  от 27.03.2015 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от  27.07.2015, иск удовлетворен частично - с ООО «Стройкоминвест» в пользу ООО  «Баугрупп-Строй» взыскано 39 764 437 руб. 11 коп., а также судебные расходы по  оплате государственной пошлины в размере 103 894 руб. 02 коп.  

Однако, как указал ФИО3, исполнить указанное решение арбитражного суда  оказалось невозможно в связи с возбуждением в отношении ООО «Стройкоминвест»  дела о банкротстве.  

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от  09.10.2015 по делу № А81-1348/2015 в реестр требований кредиторов ООО  «Стройкоминвест» включено требование ООО «Баугрупп-Строй» в размере 39 868 331  руб. 13 коп.  

Неисполнение данного обязательства со стороны ООО «Стройкоминвест»  повлекло невозможность погашения задолженности по возврату займов и расчетам с  субподрядчиками.  

Суд апелляционной инстанции считает приведенные ФИО3 доводы  обоснованными, подтверждающимися материалами дела, свидетельствующими о том,  что несмотря на то, что ФИО3 предпринимались необходимые меры по  взысканию задолженности с ООО «Стройкоминвест», в связи с банкротством  (неплатежеспособностью) ООО «Стройкоминвест» (то есть по обстоятельствам, не  зависящим от ФИО3) денежные суммы, составляющие указанную задолженность,  не поступили в распоряжение должника.  

Материалы дела не содержат доказательств аффилированности должника, ФИО3, ООО «Стройкоминвест», а также каких-либо иных доказательств,  подтверждающих наличие у ФИО3 в момент заключения договора подряда № 3/11  от 25.05.2011 оснований полагать, что обязательства по указанному договору не будут  исполнены ООО «Стройкоминвест» надлежащим образом.  

Напротив, как следует из определения от 09.10.2015 по делу № А81-1348/2015,  по указанной сделке должник получил встречное предоставление на сумму не менее  437 602 580 руб.  

Конкурсным управляющим приведенные доводы ФИО3 не опровергнуты. 

Сумма в размере 39 868 331 руб. 13 коп. составляет более 26% от заявленных  требований, то есть указанный размер не является несущественным.  

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает размер  субсидиарной ответственности ФИО3 подлежащим уменьшению на 39 868 331  руб. 13 коп.  

В письменных пояснениях ФИО3 также указал, что причиной  возникновения объективного банкротства должника также являлось вступление  должника в отношения с ООО «Агрофирма Афонькино», а именно:  

Между ООО «Баугрупп-Строй» (заимодавец) и ООО «Агрофирма Афонькино»  (заемщик) заключен договор № 35/2013 от 21.08.2013 о предоставлении займа (копия  договора в материалы дела не представлена), в соответствии с которым ООО  «Баугрупп-Строй» предоставляет ООО «Агрофирма «Афонькино» текущие займы с  лимитом задолженности в размере 2 250 000 руб., а заемщик обязуется вернуть  заимодавцу сумму текущих займов и уплатить проценты в размере 13% годовых, в  

течение 15 дней со дня предъявления Заимодавцем требования о возврате суммы займов  в размере, указанном в таком требовании.  

Лицом, контролирующим ООО «Агрофирма «Афонькино», является ФИО9 -  доля в размере 99 % уставного капитала ООО «Агрофирма «Афонькино» принадлежит  ООО «Хардт», единственным участником которого является ФИО6  

31.03.2014 ООО «Баугрупп-Строй» направило ООО «Агрофирма «Афонькино»  требование о возврате всей суммы займа в размере 2 250 000 руб. и процентов в размере  131 246 руб. 59 коп. в срок до 14.04.2014. В указанный в требовании срок ООО  «Агрофирма Афонькино» сумму займа и начисленных процентов не вернуло.  

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2014 по делу № А70- 5259/2014 с ООО «Агрофирма «Афонькино» в пользу ООО «Баугрупп-Строй» взыскано  2 406 089 руб.  

Однако, как указал ФИО3, исполнить решение арбитражного суда оказалось  невозможно в связи с возбуждением в отношении ООО «Агрофирма «Афонькино» дела  о банкротстве.  

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2015 по делу №  А70-11686/2014 в реестр требований кредиторов ООО «Агрофирма «Афонькино»  включено требование ООО «Баугрупп-Строй» в размере 2 441 119 руб. 51 коп.  

Между тем лицами, участвующими в деле, в том числе, ФИО3, не  оспаривается, что ООО «Агрофирма «Афонькино» являлось аффилированным с  ФИО3 лицом.  

ФИО3 не приведены какие-либо доводы относительно целесообразности  предоставления ООО «Агрофирма «Афонькино» должником заемных денежных  средств, добросовестности и разумности ФИО3, проявленных им при заключении  договора займа от имени должника, а также степени платежеспособности ООО  «Агрофирма «Афонькино» в момент заключения договора займа, о которой ФИО3  как аффилированное к заемщику лицо должен был знать.  

При этом аффилированные лица находятся, как правило, в сфере контроля друг  друга, поэтому перераспределение активов внутри группы, в том числе с  использованием заемных схем, является их собственным усмотрением.  

Соответственно, ФИО3 должен был представить доказательства  действительной необходимости и исключительной выгодности для должника  заключения сделки по предоставлению займа аффилированному с ним лицу.  

Таких доказательств в деле нет. 

Учитывая указанное обстоятельство, суд апелляционной инстанции считает, что  Бенером А.Г. не представлены достоверные и достаточные доказательства наличия  оснований для снижения размера его субсидиарной ответственности на 2 441 119 руб.  51 коп.  

Из письменных пояснений конкурсного управляющего и приложенной к ним  сводной таблицы по кредиторам должника следует, что кредитор общество с  ограниченной ответственностью «Баугрупп», требования которого были включены в  реестр требований кредиторов должника в размере 2 800 000 руб., прекратило  деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ.  

Сведения о правопреемстве в отношении указанных требованиях отсутствуют.  

Представитель конкурсного управляющего в судебном заседании подтвердила,  что ликвидация осуществлена без правопреемства.  

В связи с указанным обстоятельствам требования общества с ограниченной  ответственностью «Баугрупп» в размере 2 800 000 руб. не подлежат учету при  определении размера субсидиарной ответственности ФИО3  

В оставшейся части ФИО3 не обосновал, почему предоставление, сделанное  кредиторами в пользу должника на столь существенную сумму (150 663 463 руб. 17 коп.  - 39 868 331 руб. 13 коп.) оказалось неэффективным, какие иные обстоятельства, не  зависящие от ФИО3, помешали погасить требования кредиторов в оставшейся  части.  

Поскольку бремя доказывания этих обстоятельств лежит на ответчике, риск  непредставления таких доказательств также лежит на нем (часть 2 статьи 9 АПК РФ).  

Согласно абзацу 3 пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве не включаются в  размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования,  принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. Такие  требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного  контролирующего должника лица.  

Вместе с тем в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2016 № 308-ЭС17- 6757(2,3) по делу № А22-941/2006 содержится правовая позиция, согласно которой  объем ответственности контролирующих и иных лиц по данной категории исков  подлежит определению по тем правилам, которые действовали на момент  возникновения обстоятельств, являющихся основанием для привлечения этих лиц к  ответственности, то есть на момент совершения противоправных действий.  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации  придание обратной силы закону - исключительный тип его действия во времени,  использование которого относится к прерогативе законодателя; при этом либо в тексте  закона содержится специальное указание о таком действии во времени, либо в правовом  акте о порядке вступления закона в силу имеется подобная норма; законодатель,  реализуя свое исключительное право на придание закону обратной силы, учитывает  специфику регулируемых правом общественных отношений; обратная сила закона  применяется преимущественно в отношениях, которые возникают между индивидом и  государством в целом, и делается это в интересах индивида (уголовное  законодательство, пенсионное законодательство); в отношениях, субъектами которых  выступают физические и юридические лица, обратная сила не применяется, ибо  интересы одной стороны правоотношения не могут быть принесены в жертву интересам  другой, не нарушившей закон (Решение от 1 октября 1993 года № 81-р; определения от  25 января 2007 года № 37-О-О, от 15 апреля 2008 года № 262-О-О, от 20 ноября 2008  года № 745-О-О, от 16 июля 2009 года № 691-О-О, от 23 апреля 2015 года № 821-О и  др.).  

Данная правовая позиция дополнительно закреплена в Постановлении  Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 № 3-П «По делу о проверке  конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона «О внесении  изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей  Гражданского кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Е.В.  Потоцкого».  

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности – это вопросы отношений  между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной  ответственности, а также положения о порядке определения ее размера относятся к  нормам материального гражданского (частного) права и к ним не может применяться  обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть  осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к  другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения  правоотношений правового регулирования.  

Согласно части 2 статьи 54 Конституции РФ если после совершения  правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый  закон.  

Между тем данная норма не применяется к частноправовым отношениям, а может  применяться лишь в сфере публичных отношений.  

Частноправовые отношения строятся на основе равенства их участников. Поэтому  норма, смягчающая гражданско-правовую ответственность должника, одновременно  ухудшает положение кредитора. В то же время ухудшение публичной властью  положения одного из участников правоотношений законом с обратной силой  противоречит основным началам гражданского законодательства, в частности,  равенства участников регулируемых им отношений, недопустимости произвольного  вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного  осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их  судебной защиты (пункт 1 статьи 1 ГК РФ).  

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и  только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного  строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц (то есть не  участников спорных правоотношений), обеспечения обороны страны и безопасности  государства.  

Поэтому в рамках настоящего обособленного спора следует применять положения  о порядке определения размера субсидиарной ответственности, действовавшие на дату  совершения сделки являвшейся основанием для привлечения к ответственности, то есть  на дату совершения контролирующим лицом неправомерных действий во вред  кредиторам.  

Оснований для уменьшения размера ответственности на размер ответственности  перед кредиторами - аффилированными с ответчиком лицами не имеется.  

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм  материального права или норм процессуального права является основанием для отмены  судебного акта.  

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2017 по делу №  А70-14218/2014 подлежит отмене.  

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4  части 1, частями 2, 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15761/2018) конкурсного  управляющего Стешенцева Павла Сергеевича удовлетворить.  

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 12 ноября по делу № А70- 14218/2014 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего  ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности по  обязательствам должника ФИО3, бывшего руководителя  должника, определении размера субсидиарной ответственности, в рамках дела о  признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью  «Баугрупп-Строй» (ИНН:7202192160, ОГРН:1087232046142), отменить.  

Принять новый судебный акт. 

Взыскать с ФИО3 в пользу общества с ограниченной  ответственностью «Баугрупп-Строй» 107 995 132 руб. 04 коп. в качестве субсидиарной  ответственности.  

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления  в полном объеме.  

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после  поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.  

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной  в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление  о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного  апелляционного суда.  

Председательствующий О.В. Зорина  Судьи О.Ю. Брежнева  

 М.В. Смольникова