﻿ 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-4768/2020-АК

г. Пермь

01 июня 2020 года

Дело № А50-27400/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июня 2020 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Риб Л.Х., 

судей Васевой Е.Е., Васильевой Е.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А., 

при участии:

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Крафт»:  Шакирзянов И.В., паспорт, доверенность от 30.10.2019, диплом;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Трутнева Е.П., удостоверение, доверенность от 09.01.2020, диплом;

от третьего лица, общества с ограниченной ответственностью «ВерхнекамПроект»: Краснова Е.Е., паспорт, доверенность от 31.12.2019, диплом;

от третьих лиц, Некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае», ЗАО «Сбербанк-АСТ»: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Крафт»

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 19 марта 2020 года по делу № А50-27400/2019,

принятое судьей Вавиловой Н.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Крафт» (ОГРН 1175958015584, ИНН 5906146939)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третьи лица: ООО «ВерхнекамПроект», Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае», ЗАО «Сбербанк-АСТ»,

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Крафт» (далее – заявитель, общество «Крафт») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю,  антимонопольный орган) по делу №059/10/18.1-738/2019 от 09.08.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ВерхнекамПроект», Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» (далее – Фонд, Заказчик), ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.03.2020 (резолютивная часть 12.03.2020) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о незаконности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, вынесенный НО «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» акт об уклонении от заключения договора от 26.07.2019 податель жалобы считает правомерным, поскольку представленная ООО «ВерхнекамПроект» в качестве обеспечения по контракту банковская гарантия от 19.07.2019 № 19777-447-0393362 не соответствовала требованиям, предусмотренным  Положением о привлечении подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, утвержденным Постановлением Правительства Российской  Федерации  от   01.07.2016  № 615 (далее – Положение № 615),  а также аукционной   документации. По мнению апеллянта, антимонопольным органом допущено процессуальное нарушение, поскольку решение антимонопольного органа не подписано председателем комиссии.

       Нарушение прав и законных интересов заявитель обосновывает тем, что решение антимонопольного органа  препятствует обществу «Крафт» заключить договор как участнику аукциона, занявшему второе место.

УФАС по Пермскому краю представил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Позиция антимонопольного органа сводится к тому, что оспариваемые ненормативные правовые акты не влияют на права и законные интересы общества «Крафт», не накладывают на него дополнительных обязательств, поскольку вынесенные решения антимонопольным органом приняты в отношении иного субъекта (Некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае»). Антимонопольный орган указывает на то, что акты об уклонении общества «ВерхнекамПроект» признаны  антимонопольным органом и судом незаконными. Поскольку в этом случае право заключения договора переходит к следующему участнику – обществу «Крафт», у организатора торгов имеется право, а не обязанность согласиться или отказаться от заключения договора с участником, признанного вторым после победителя аукциона. Относительно доводов о не подписании решения председателем комиссии указывает, что подписание решения заместителем председателя комиссии не противоречит антимонопольному законодательству. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Представитель ООО «ВерхнекамПроект» в судебном заседании поддержал позицию антимонопольного органа,  просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Апелляционным судом в судебном заседании по ходатайству представителя заинтересованного лица на основании части 2 статьи 268 АПК РФ к материалам дела приобщена копия приказа Управления Федеральной антимонопольной службы от 24.07.2019 № 119-П.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в  соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из обстоятельств дела, 18.06.2019 Фонд (Заказчик) в единой информационной системе http://www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) и на сайте оператора электронной площадки в сети Интернет http://www.utp.sberbank-ast.ru разместил извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по оценке технического состояния многоквартирных домов, расположенных на территории Пермского края (лот II) с начальной ценой договора  261 835 533,04 руб.  (извещение № 205670000011900156). Дата начала подачи заявок 19.06.2019, дата окончания срока подачи заявок - 08.07.2019.

Согласно протоколу рассмотрения заявок, поступивших на участие в аукционе от 10.07.2019, к участию в аукционе было допущено 3 участника: ООО «ВерхнекамПроект», ООО «Регионтехсервис», ООО «Крафт».

Протоколом от 15.07.2019 ООО «ВерхнекамПроект» (далее – Подрядчик) признано победителем электронного аукциона, 15.07.2019 победителю аукциона направлен для подписания проект договора № КО-000150/2019/ЭА.

20.07.2019 Подрядчик направил Заказчику подписанный договор и обеспечение исполнения договора - банковскую гарантию № 19777-477-0393362 от 19.07.2019.

26.07.2019 Заказчик направил Подрядчику по электронной почте уведомление об отказе в принятии банковской гарантии по основанию несоответствия ее требованиям законодательства, аукционной документации, проекту договора,  поскольку, по мнению Заказчика, банковская гарантия содержит прямое ограничение ответственности Гаранта суммой, на которую гарантия выдана. Заказчик на электронной площадке опубликовал Акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, датированный 26.07.2019.

29.07.2019 Подрядчик, не согласившись с действиями Заказчика, направил жалобу в УФАС.

Решением от 09.08.2019 по делу № 059/10/181-738/2019 комиссия УФАС по Пермскому краю  признала жалобу ООО «ВерхнекамПроект» обоснованной, в действиях Заказчика установлен факт нарушения подпункта «е» пункта 214 Положения № 615.

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 09.08.2019, которым Фонду предписано в срок до 28.08.2019 отменить Акт об уклонении от 26.07.2019, а также совершить действия, предусмотренные главой IV Положения № 615.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной, общество «Крафт»,  занявшему второе место при подведении итогов аукциона, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела не установил  совокупности оснований для признания оспариваемых  решения и предписания недействительными и отказал в удовлетворении требований.

Апелляционный суд, повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы сторон, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, заслушав представителей сторон, оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы не установил.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

 В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

        Оспариваемое решение вынесено УФАС по Пермскому краю по результатам рассмотрения жалобы ООО «Верхнекампроект» - лица, признанного победителем электронного аукциона, представившего в качестве обеспечения  исполнения договора банковскую гарантию   № 19777-447-0393362  от 19.07.2019, выданную ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие», условия которой Заказчик (Фонд) признал не соответствующими нормативно установленным требованиям и положениям аукционной документации. 

           В акте от 26.07.2019 при оценке представленной банковской гарантии Фонд указал, что данной гарантией все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной в гарантии суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана банковская гарантия.

Согласно части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.          

Региональный оператор (на территории Пермского края - Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае») исполняет свои функции и обязанности в соответствии с требованиями Жилищного кодекса Российской Федерации, Закона Пермского края от 11.03.2014  № 304-ПК «О системе капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Пермского края»,  Постановления Правительства РФ от 01.07.2016 № 615.

На основании  части 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации, привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном частью третьей настоящей статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленным Правительством Российской Федерации в Положении «О привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме».

В силу пункта 185 Положения № 615 Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе.

Договор об оказании услуг заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор об оказании услуг, обеспечения исполнения договора об оказании услуг в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона (пункт 205 Положения)

Согласно пункту 207 Положения № 615 способ обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 206 настоящего Положения. Размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 206 Положения № 615 исполнение договора об оказании услуг обеспечивается: банковской гарантией, выданной банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации; обеспечительным платежом.

Пунктом  209 Положения № 615 предусмотрены требования, которые должны быть указаны в банковской гарантии, помимо сведений, установленных пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Положениями подпунктов «д», «е», «и» пункта 209 Положения № 615 предусмотрены следующие требования к банковской гарантии: сумма банковской гарантии должна быть равна сумме обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, указанной в извещении о проведении электронного аукциона (в российских рублях);  безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта; обязанность гаранта уплатить бенефициару неустойку за просрочку исполнения обязательств по банковской гарантии в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день допущенной просрочки;

 В силу пункта 212 Положения № 615 недопустимо включение в банковскую гарантию: а) положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования к платежу по банковской гарантии в случае непредставления гаранту бенефициаром уведомления о нарушении принципалом условий договора о проведении капитального ремонта или расторжении договора о проведении капитального ремонта; б) требований к предоставлению бенефициаром гаранту отчета об исполнении договора о проведении капитального ремонта; в) условий или требований, противоречащих положениям пунктов 209-211 настоящего Положения.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта банковскую гарантию в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня ее поступления (пункт 213 Положения).

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии приведен в пункте 214 Положения № 615, согласно подпункту  «е» которого таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе, проекте договора о проведении капитального ремонта.

 Как указано выше,  в рассматриваемом случае победителем электронного аукциона ООО «ВерхнекамПроект» в качестве обеспечения платежа представлена банковская гарантия  №19777-477-0393362 от 19.07.2019, выданная ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (гарант).

 

Согласно части 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

По условиям банковской гарантии, сумма, подлежащая уплате бенефициару, составляет 26 183 553,30 руб. (пункт 1.2), что соответствует условиям аукционной документации. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром  ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия (пункт 2.7). В случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки (пункт 2.8). Настоящая гарантия может выплачиваться частично (по требованию бенефициара). Общая сумма выплат по настоящей гарантии не может превышать сумму, указанную в пункте 1.2 настоящей гарантии (пункт 2.9).

Из содержания вышеприведенных условий банковской гарантии  прямо следует, что предусмотренная гарантией сумма, подлежащая выплате бенефициару, соответствует установленному аукционной документацией  размеру обеспечения обязательств по договору и подлежит выплате в случае неисполнения должником основного (обеспеченного) обязательства.  Условие о начислении неустойки за нарушение обязательств банком перед бенефициаром также содержится в банковской гарантии. 

Согласно статье 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Предусмотренное пунктами 2.7 и 2.9 представленной  банковской гарантии ограничение выплат по гарантии суммой, на которую выдана банковская гарантия, распространяется  исключительно  на обязательства банка (гаранта).  

При этом  из анализа содержания вышеприведенных условий банковской гарантии не усматривается ограничение установленной пунктом 2.8 гарантии ответственности гаранта (банка) перед бенефициаром (фондом) за ненадлежащее исполнение (неисполнение) своего обязательства по  гарантии. То есть ответственность гаранта перед фондом за невыполнение или ненадлежащее выполнение банком обязательства по банковской гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о соответствии представленной победителем аукциона банковской гарантии требованиям гражданского законодательства, Положению №615 и аукционной документации и неправомерности действий Фонда, отклонившего банковскую гарантию в отсутствие законных оснований, коллегия апелляционного суда полагает обоснованными, а вынесенное антимонопольным органом решение о нарушении Фондом при проведении электронного аукциона положений подпункта «е» пункта 214 Положения соответствующим требованиям законодательства.

Соответственно, выданное на основании данного решения УФАС по Пермскому краю предписание также является законным и обоснованным.

Иные доводы апеллянта о несоответствии банковской гарантии требованиям Положения № 615, указанные обществом «Крафт» в  апелляционной жалобе, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку не были указаны в Акте от 26.07.2019 и не были предметом рассмотрения при вынесении оспариваемого решения. 

Законные решение антимонопольного органа и предписание не могут нарушать прав третьего лица (ООО «Крафт»).

Изложенные в апелляционной жалобе заявителя по делу доводы о нарушении антимонопольным органом статьи 18.1 Закона о защите конкуренции  апелляционным судом отклонены по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае, жалоба ООО «Верхнекампроект» подана и  рассматривалась по статье 18.1 Закона о защите конкуренции.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, регламентированной Главой 9, и, соответственно, положения ст. 41 Закона о защите конкуренции не распространяются на порядок выдачи антимонопольным органом решений по итогам рассмотрения жалоб по ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно положениям частей 16, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции  рассмотрение жалобы осуществляется комиссией, которая по результатам ее рассмотрения принимает решение. Требование о том, что решение подписывается только председателем комиссии нормативно не закреплено.

Федеральной антимонопольной службой не принят административный регламент по рассмотрению дел в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Приказом Пермского УФАС России от 24.03.2018 № 119-п утвержден состав Комиссии по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции». Пунктом 4 данного приказа Председатель комиссии, заместитель председателя комиссии наделены полномочиями, в  том числе, по подписанию решения и предписания.

Как пояснил представитель антимонопольного органа в судебном заседании, при поступлении жалобы, которая подлежит рассмотрению в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, в каждом случае издается приказ, которым формируется комиссия по рассмотрению жалобы.

Оспариваемые решение и предписание подписаны заместителем председателя Комиссии Беловой А.Н. в соответствии с полномочиями, предусмотренными вышеназванным приказом.

Следовательно, решение и предписание антимонопольного органа принято без процессуальных нарушений, подписано уполномоченным лицом – председателем комиссии и членами комиссии.

Таким образом, антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемым решения и предписания требованиям гражданского законодательства, тогда как заявитель не доказал нарушение решением и предписанием своих прав.

Поскольку совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ, для признания недействительными оспариваемых решения и предписания  антимонопольного органа отсутствует, в удовлетворении требований заявителя судом отказано правомерно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании  изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 марта 2020 года по делу № А50-27400/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Крафт» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

 

Л.Х. Риб

 

Судьи

 

Е.Е. Васева

 

Е.В. Васильева