Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-157489/17-149-1511

г. Москва

29 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 ноября 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Концерн Росэнергоатом»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: АО «Атомкомплект», ГК «Росатом», ООО «КТПИ «Газпроект»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 20.07.2016 №9/269/2016-ДОВ)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 28.04.2017 №ИА/29065/17)

от АО «Атомкомплект»: ФИО4 (дов. от 07.08.2017 №304/35/2017-Дов)

от ООО «КТПИ «Газпроект»: ФИО5 (дов. от 20.11.2017 №85)

УСТАНОВИЛ:

АО «Концерн Росэнергоатом» (далее – заказчик, организатор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 25.04.2016 по делу №223ФЗ-459/17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушающим права заявителя.

Представитель третьего лица ГК «Росатом» в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица ГК «Росатом» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

АО «Атомкомплект» поддержало позицию заявителя по доводам письменных пояснений.

ООО «КТПИ «Газпроект» против удовлетворения требований возражало.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Решением ФАС России от 24.05.2017 № 223ФЗ-459/17 (исх. от 29.05.2017 № 17/37112/17) (далее - Решение ФАС) АО «Концерн Росэнергоатом» (далее - Заявитель, Концерн, Заказчик) признан нарушившим ч. 1 ст. 2, пп. 9, 12, 13 ч. 10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

ФАС России выдано Предписание Концерну от 24.05.2019 № 223ФЗ-459/17 (исх. от 29.05.2017 № 17/37113/17) (далее - Предписание).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «КТПИ «Газпроект» от 17.05.2017 № АД/33251/17  на действия (бездействие) Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ, ФАС России принято решение признать данную жалобу обоснованной.

03.03.2017 на официальном государственном сайте (zakupki.gov.ru) было размещено извещение № 31704857647, на официальном сайте по закупкам Госкорпорации «Росатом» (zakupki.rosatom.ru) закупка № 170303/1065/052 о проведении процедуры закупки в форме открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по теме: «Восстановление ресурсных характеристик элементов реакторных установок РБМК-1000 по результатам контроля на энергоблоках № 1-4, Ленинградской АЭС в период 2017-2019 годы», а также конкурсная документация (далее - Документация).

Срок окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 03.04.2017, дата подведения итогов конкурса - не позднее 28.04.2017.

Согласно ст. 2 Закона о закупках заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ), настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи «Единого отраслевого стандарта закупок (положение о закупке организаций атомной отрасли) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ЕОСЗ).

Согласно п.3 ч.4 ст.1 Закона о закупках данный закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст. 31 которого содержит конкретный и исчерпывающий перечень требований, возможных для установления заказчиками к участникам размещения заказа.

Нормы Закона о закупках не содержат конкретного, исчерпывающего перечня требований, возможных для установления заказчиками к участникам закупки. В соответствии с п.1, 9 ч.10 ст.4 Закона о закупках на основании норм ЕОСЗ, заказчик самостоятельно устанавливает требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, указываемой услуги, поставляемой продукции для создания условий, направленных на своевременное и полное удовлетворение своих потребностей, обеспечение качества и надежности закупаемой продукции, работ и услуг, а также развитие добросовестной конкуренции.

В соответствии с главой I Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного ФАС России и размещенного на официальном сайте службы, заказчик вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном положением о закупке.

Концерн осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами вышеуказанного ЕОСЗ, который определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ГК «Росатом») и организациях атомной отрасли, присоединившихся к нему в установленном порядке (п. 2.1).

Настоящий конкурс проводился в соответствии с нормами ЕОСЗ, утвержденного наблюдательным советом ГК «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (в редакции от 30.12.2016 № 89), введенного в действие приказом ОАО «Концерн Росэнергоатом» от 06.03.2012 № 9/198-П, от 19.09.2014 № 9/1009-П - Приложение к Заявлению 22).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «КТПИ «Газпроект» Комиссией ФАС вынесено Решение:

1. признать жалобу обоснованной;

2. признать АО "Концерн Росэнергоатом" нарушившим ч.1 ст. 2, пп. 9, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках;

3. выдать ОАО "Концерн Росэнергоатом" предписание, направленное на устранение выявленных нарушений;

4. передать соответствующему должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно выданному Предписанию Концерну надлежит:

1. Отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, вернуть заявки участникам закупки.

2. Внести изменения в Документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках, ЕОСЗ, документации о проведении Конкурса и продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

3. Назначит новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дату рассмотрения заявок на участие в Конкурсе и дату подведения итогов Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, ЕОСЗ, Документации.

4. Разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 данного Предписания.

5. Продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, ЕОСЗ, Документации.

6. В срок не позднее 16.06.2017 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru.

В результате принятия решения и предписания ФАС были затронуты права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку они ставят под угрозу функционирование организации, осуществление хозяйственной деятельности, влекут нарушение установленных правил в сфере закупок, уплату административного штрафа в случае привлечения Заявителя к ответственности за неисполнение предписания ФАС России.

Указанные обстоятельства послужили основание для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования АО «Концерн Росэнергоатом», суд исходит из следующего.

Пункт 4.1 подраздела 2.1.1 Части 1 Тома 1 Документации (требования к опыту субподрядчиков) (пункт 1 решения ФАС России, страницы 3-4).

Подпунктом 4.1 пункта 2.1.1 раздела 2 «Требования. Документы. Состав заявки на участие в конкурсе» Документации установлено требование к участникам процедуры закупки, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5 % от общей цены заявки участника конкурса, в объеме выполняемых работ, о наличии в рамках заключенных договоров завершенных в 2014-2017 годах работ на реакторных установках канального типа на общую сумму не менее 399 576 000,00 руб. без НДС. Привлекаемые субподрядчики, выполняющие данный вид работ свыше 5 % от общей стоимости данных работ согласно заявке участника, должны иметь опыт выполнения данного вида работ не менее объема, рассчитанного по следующей формуле: опыт субподрядчика = (сумма данного требования, руб.) х ((стоимость данного вида работ, выполняемого субподрядчиком, в руб.) / общую стоимость данного вида работ, указанную в заявке участника в руб.)).

Указанное требование, как и иные ограничения, установлены с учетом важности проведения качественных работ в области атомной энергии и требования к контрагентам обоснованно повышенные.

По мнению ФАС России, в соответствии с положениями Закона о закупках на стадии отбора (допуска) участников закупки и установления требований к составу их заявок Заказчик вправе предъявить такие требования исключительно к участникам закупки, а не к субподрядчикам, иначе будет иметь место ограничение количества возможных участников закупки.

Указанная позиция не основана на правовых нормах, противоречит закону, ЕОСЗ и судебной практике.

Согласно пункту 4.1 подраздела 1.2 приложения № 10 к ЕОСЗ при закупках работ на объектах использования атомной энергии или с начальной (максимальной) ценой 10 000 000,00 руб. с НДС устанавливается обязательное требование о наличии у участников процедуры закупки, а также субподрядчиков, выполняющих работы на сумму более 5 % от общей цены заявки участника закупки, в объеме выполняемых работ, опыта выполнения работ в соответствии с приложением 2 к приложению № 10 к ЕОСЗ в зависимости от объекта закупки.

Согласно подпунктам а) и б) пункта 8.3 раздела 1 приложения № 12 к ЕОСЗ закупочная комиссия принимает решение об отказе участнику в допуске к участию в закупке в случае несоответствия требованиям документации заявки по составу, содержанию и оформлению, а также ввиду несоответствия участника закупки и заявленных участником закупки субподрядчиков (соисполнителей), изготовителей установленным требованиям.

Оспариваемые ФАС России требования конкурсной документации и ЕОСЗ уже были предметом рассмотрения судебного разбирательства по делу № А40-213904/15 с участием сторон настоящего спора, в котором арбитражный суд поддержал доводы Заявителя.

В частности, суд апелляционной инстанции в постановлении от 28.07.2016 указал, что указанные в Решении ФАС требования п.3 раздела 2.1.1 Части 1 от Тома 1 (Требования к субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупочной процедуры, в объеме выполняемых работ, за исключением требований в отношении разрешительных документов, которые устанавливаются независимо от выполняемого таким субподрядчиком объема работ по отношению к общей цене заявки участника закупки) и п.4 раздела 2.1.1 Части 1 Тома 1 (Требования к участникам закупки, а также соисполнителям, оказывающим услуги/выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки, в объеме оказываемых услуг/выполняемых работ) конкурсной документации установлены на основании пунктов 3 и 4 подраздела 1.2 (соответственно) Методики установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии), являющейся Приложением ЕОСЗ. 

Таким образом, установленные в конкурсной документации вышеуказанные требования, оспариваемые ФАС России, установлены не Заказчиком, а ЕОСЗ, нормы которого обязательны для Заявителя в силу ст.2 Закона № 223-ФЗ.

Также суд кассационной инстанции, исследуя Положение о закупке ГК «Росатом» в рамках дела № А40-44336/2016, указал, что ГК «Росатом» и, соответственно заявитель, при установлении в ЕОСЗ и Документации требований к участникам закупок в атомной отрасли, руководствуются целью обеспечения баланса интересов заказчика и поставщика/подрядчика. В этой связи, заказчик, формируя настоящую закупку на столь сложные и длительные работы, проявляет должную осмотрительность и разумность в минимизации рисков ненадлежащего исполнения потенциальным подрядчиком своих обязательств по договору. Таким образом, заказчик, устанавливая требования, как к подрядчику, так и к субподрядчику, на этапе подачи заявок на участие в конкурсе, должен быть, уверен в строгом соблюдении сроков выполнения работ по договору... во исполнение данных норм законодательства, в целях соблюдения безопасности и эксплуатационной надежности объектов использования атомной энергии, для обеспечения качества и надежности выполнения работ, оказания услуг на объектах использования атомной энергии (статья 3 Закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии - далее Закон об использовании атомной энергии) и своевременного и полного удовлетворение потребностей заказчика (исполнение договорных обязательств), предусмотрены требования к субподрядчикам» (стр.10,12 постановления от 20.02.2017).

Относительно пункта 7.5 Части 2 Тома 1 Документации (возможность и порядок запроса документов) суд указывает следующее.

Согласно пункту 7.5 Части 2 Тома 1 Документации установлено, что в ходе рассмотрения заявок на участие в Конкурсе на отборочной стадии, конкурсная комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в Конкурсе (в том числе по сведениями и документам, необходимым для рассмотрения на оценочной стадии), на основании которого организатор конкурса направляет уточняющие запросы. Указанная процедура также регулируется нормами ЕОСЗ (пп. 2.3.2.2.1 подраздел 2.3 Раздел 2 Приложение 10 к ЕОСЗ и пп. 7.5 Раздел 1 Приложение 12 к ЕОСЗ), обязательными для применения и установления при формировании закупочной документации.

Позиция ФАС России, следующая из решения от 24.05.2017, заключается в том, что наделение конкурсной комиссии правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки поданных заявок, что привело к нарушению установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Указанная позиция не может быть признана судом обоснованной в связи со следующим.

Предусмотренный ЕОСЗ перечень возможных оснований для направления уточняющих запросов является закрытым с перечислением случаев, когда уточняющий запрос не направляется, что исключает указанные комиссией ФАС России гипотетические нарушения (подп.7.5., 7.6., 7.7. Раздела 1 Приложения 12 к ЕОСЗ).

Исходя из заявки другого участника закупки ООО «Газпроект-ДКР» им предлагалось привлечение к выполнению работ субподрядчика АО «МСУ-90». В состав указанной заявки была включена копия устава «АО «МСУ-90» в недействующей редакции. В связи с чем, 20.04.2017 в адрес ООО «Газпроект-ДКР» был направлен запрос документов.

Согласно положениям раздела 1 приложения № 12 к ЕОСЗ при проведении отборочной стадии рассмотрения заявок закупочная комиссия затребует у участника процедуры закупки отсутствующие, представленные не в полном объеме или в нечитаемом виде учредительные документы (пп. б) пункта 7.5.1.) и документы, подтверждающие квалификацию участника, привлекаемых субподрядчиков (соисполнителей), изготовителей, указанную им в своей заявке (если требование о предоставлении соответствующего документа предусмотрено Документацией) (п.п. е) пункта 7.5.1.).

По смыслу вышеуказанных положений ЕОСЗ, у участника закупки могут быть запрошены документы, подтверждающие факт обладания им и привлекаемыми субподрядчиками опытом (квалификацией), только в случае, если сведения о таком опыте приведены в заявке на участие в процедуре закупки.

Принимая во внимание отсутствие в заявке ООО «Газпроект-ДКР» действующей редакции устава субподрядчика АО «МСУ-90», что означает отсутствие документа как такового (в отличие от заявки ООО «КТПИ «Газпроетк»), у Комиссии имелись предусмотренные подпунктом б) пункта 7.5.1 раздела 1 приложения № 12 к ЕОСЗ основания для направления данному участнику запроса о предоставлении учредительных документов АО «МСУ-90».

Таким образом, суд признает, что направление запроса Заказчиком 20.04.2017 на основании соответствующего решения Комиссии в адрес ООО «Газпроект-ДКР» было правомерным.

В отношении подпунктов 4.2, 4.3 пункта 2.1.1 раздела 2 Части 1 Тома 1 Документации (требования о наличии материально-технических и кадровых ресурсов), суд указывает следующее.

Согласно указанным положениям Документации на момент подачи заявки участники Конкурса (субподрядчики) должны располагать достаточным для исполнения договора материально-техническими ресурсами (далее - МТР), в том числе грузовой автомашиной грузоподъемностью не менее 3,5 тонн в количестве 1 единицы, а также должны иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов в штате, в том числе слесаря-ремонтника не ниже 4-го разряда в количестве не менее 4 человек.

Довод ФАС России о том, что установление требований о наличии материально-технических и кадровых ресурсах к участникам конкурса (субподрядчикам) на этапе подачи заявок на участие в закупке, а также отсутствие форм для заполнения справок о материально-технических и кадровых ресурсов в составе документации, необоснованно может ограничивать количество участников конкурса, что противоречит п.4 ч.1 ст. 3 Закона о закупках, п.2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках и нарушает требования ч.1 ст.2 Закона о закупках, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках является несостоятельным по следующим основаниям.

Данные требования установлены в соответствии с п.п. 4.2 и 4.3. п. 4 раздела 1.2 Приложения 10 к ЕОСЗ и обусловлены следующим:

В рамках исполнения обязательств по договору в соответствии с Локальной сметой № 5-4195/2016 (п.8) осуществляется транспортировка кантователя со штангой технологической массой 3,78 т. При этом Документация предоставляет участнику возможность подтвердить наличие привлекаемых МТР предоставив копии предварительного договора купли-продажи и/или аренды МТР (соглашения о намерениях), создающего для сторон однозначные обязательства заключения основного договора в случае признания участника конкурса победителем или принятия решения о заключении договора с таким участником по результатам конкурса, с указанием наименований и количества МТР или копии договора купли-продажи и/или аренды МТР с отлагательным условием, создающего для сторон однозначные обязательства вступления такого договора в силу в случае признания участника конкурса победителем или принятия решения о заключении договора с таким участником по результатам конкурса, с указанием наименований и количества МТР.

Расчет потребности в кадрах на основании локально-сметного расчета производится в следующем порядке Общее количество человеко-часов/ 8 ч. в рабочий день / количество дней = количество человек. Согласно пп. 4.3 п. 4 раздела 1.2 Приложения 10 к ЕОСЗ требование устанавливается в количестве 80% от полученного значения. Согласно сметам (приложение № 25 к заявлению): №5-4200/2016-2314чел./час, №5-4208/2016-2314чел./час, №5-4232/2016-2314чел./час (Всего - 6941 чел./час, 80% - 5 552 чел/час). Таким образом, потребность в кадровых ресурсах рассчитывается следующим образом: 1463 чел./час. (количество рабочих часов с 01.04.2017 по 20.12.2017 на 1 чел. при 40-часовой рабочей неделе)*4 человека = 5852 чел/час * 80% (от первого года) = 4681 чел./час.

В соответствии с §155 Единого тарифно-квалификационного справочника (Выпуск № 2) «Слесарные и слесарно-сборочные работы» (утвержден постановлением Минтруда РФ от 15 ноября 1999 г. N45) для выполнения определенных работ, предусмотренных требованием закупки (например указанные в упомянутой выше смете № 5-4195/2016 монтаж манипулятора доставки 3,1т (пункт 2 сметы) и другие) требуется слесарь-ремонтник с разрядом не ниже 4-го.

Данные требования установлены в целях соблюдения безопасности и эксплуатационной надежности объектов использования атомной энергии, для обеспечения качества и надежности выполнения работ, оказания услуг на объектах использования атомной энергии (ст. 3 Закона об использовании атомной энергии) и своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика (исполнение договорных обязательств).

Заказчик, устанавливая требования к подрядчику на этапе подачи заявок на участие в конкурсе, должен быть уверен в строгом соблюдении сроков выполнения работ по договору. При этом баланс интересов Заказчика и Поставщика соблюдается, поскольку вышеуказанные требования к Поставщику/изготовителю не являются необоснованными и устанавливаются действующим законодательством. Также следует констатировать, что Заказчик, проявляя должную осмотрительность, обладает единственной возможностью минимизировать риск просрочки или неисполнения договора, влияющего на основной технологический процесс и безопасность атомных станций только путем установления в конкурсной документации на этапе закупки равных для всех участников закупки требований в части подтверждения достаточных материально-технических и кадровых ресурсов.

Таким образом, Заказчик, вводя указанные положения закупочной документации, не противоречащие ни ЕОСЗ, ни Закону о закупках, минимизирует риски ненадлежащего исполнения потенциальным подрядчиком своих обязательств по договору. В связи с чем суд признает указанные положения законными и обоснованными.

В отношении п. 1.7 раздела 2.1.1 Части 1 Тома 1 Документации (требования о наличии лицензии) суд указывает следующее.

Пунктом 1.7 раздела 2.1.1 Части 1 Тома 1 Документации установлено, что участник конкурса должен обладать специальной правоспособностью в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (или законодательством государства, на территории которого будет использоваться поставляемая по договору продукция),  связанной с  осуществлением  видов деятельности, предусмотренных договором, в том числе необходимыми лицензиями или свидетельствами о допуске на выполнение работ или оказание услуг, полученными не позже изначально установленного в извещении и конкурсной документации срока окончания подачи заявок в объеме выполняемых работ согласно плану распределения видов и объемов работ, а именно:

- должен иметь соответствующие разрешающие документы на осуществление видов деятельности, видов работ, требуемые для выполнения договора, право на заключение которого является предметом настоящего конкурса;

- лицензию (включая условия её действия) Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор) на эксплуатацию ядерных установок (атомных станций, блоков атомных станций) в части выполнения работ и предоставления услуг эксплуатирующей организации, дающую право на выполнение работ в соответствии с Томом 2 «Техническая часть» Документации.

ФАС России указывает на невозможность определения, на какие виды деятельности, виды работ требуется наличие лицензии в соответствии с пунктом 1.7 раздела 2.1.1 Части 1 Тома 1 Документации. В связи с этим ФАС России приходит к выводу, что имеет место нарушение п.п.2, 4 ч.1 ст.3, ч.1 ст.2, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках. Однако положения Документации позволяют определить, какой именно вид деятельности подлежит лицензированию.

Перечень лицензируемых видов деятельности в сфере использования атомной энергии установлен ст.26 Закона об использовании атомной энергии и является исчерпывающим. Так, среди прочего лицензированию подлежит деятельность по эксплуатации ядерных установок.

Любая деятельность в области использования атомной энергии, подлежащая лицензированию органами государственного регулирования безопасности, не допускается без наличия разрешения (лицензии) на ее проведение.

Поскольку в рамках Конкурса закупаются работы, осуществляемые в рамках эксплуатации ядерной установки (атомной станции), и на подрядчика возлагается, в том числе обеспечение пожарной безопасности на атомной станции при выполнении указанных работ участники должны обладать лицензией Ростехнадзора на эксплуатацию атомных станций в части выполнения работ и оказания услуг эксплуатирующей организацией. Из раздела 5 Технического задания Документации следует, что местом выполнения работ является Ленинградская АЭС, то есть ядерная установка в соответствии с абз.2 ст.3 Закона об использовании атомной энергии. Аналогичная позиция была изложена Девятым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 29.06.2015 № 09АП-22763/15

Согласно проектам производственных работ (Том 2 Документации «Техническая часть») № ГАЕС.420006.001.1-01 ППР и № ГАЕС.420006.002.1-01 ПНР (страница 60 и 63) работы по предмету закупки должны производиться в соответствии с «Комплектом технологических документов на технологический процесс по восстановлению ресурсных характеристик элементов реакторной установки энергоблока № 1-4 Ленинградской АЭС» TP 12.162.00.00, также относящимся к Тому 2 Документации. Весь перечень работ расписан в разделах 3 «ПОДГОТОВИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ» и 4 «ОРГАНИЗАЦИЯ И ПРОИЗВОДСТВО РЕМОНТНЫХ РАБОТ».

В соответствии с п. 3 Положения о лицензировании деятельности в области использования атомной энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 29.03.2013 № 280 «О лицензировании деятельности в области использования атомной энергии») лицензируемый вид деятельности - это вид деятельности в области использования атомной энергии, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Законом об использовании атомной энергии. Термин «виды работ» в законодательстве о лицензировании деятельности в области использования атомной энергии не применяется.

Из вышеизложенного следует, что от участника конкурса требуется наличие лицензии (включая условия её действия) Ростехнадзоа на эксплуатацию ядерных установок атомных станций, блоков атомных станций в части выполнения работ и предоставления услуг эксплуатирующей организации, дающую право на выполнение работ в соответствии с Томом 2 «Техническая часть» Документации, что не противоречит Закону о закупках.

Относительно пункта 4 Части 1 Тома 1 документации (санкции по судебным решениям), суд указывает следующее.

Согласно указанному пункту при оценке заявок участников на первом шаге оценивается опыт участника по поставке оборудования по предмету закупки и по выполнению строительно-монтажных работ на технически сложных объектах. На втором шаге «общее количество при оценке участника конкурса по подкритерию «опыт участника конкурса» общее количество начисленных в соответствии с вышеуказанным порядком баллов за наличие опыта (БOyi) уменьшается в соответствии с таблицей, приведенной ниже, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении конкурса на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника конкурса, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником конкурса обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с ГК «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли).

В своем решении от 29.05.2017 ФАС России указывает, что указанное положение нарушает п. 12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках, так как заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и порядок оценки конкурса.

Однако, как установлено судом, вышеуказанное оспариваемое положение Документации полностью дублирует нормы ЕОСЗ, а именно п.2.3.2.2.1 Приложения № 10 к ЕОСЗ (Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии).

Поскольку при установлении данного критерия Заказчик руководствовался ЕОСЗ - факт нарушения Закона о закупках отсутствует.

Довод ФАС России о не установлении надлежащим образом критериев оценки и порядка оценки в документации не находит своего подтверждения, т.к. ЕОСЗ (подраздел 2.3. Приложения № 10 к ЕОСЗ) и, соответственно, Документацией предусмотрены критерии оценки (подраздел 4.1 4.1 Т.1 Документации) и методика оценки заявок участника конкурса (подраздел 4.2 4.1 Т. 1 Документации).

Суд соглашается с позицией Заявителя, что в основу настоящего довода ФАС России положена субъективная оценка без указания и раскрытия в чем конкретно усматривается нарушение Закона о закупках в условиях, когда Заказчик руководствовался действующим ЕОСЗ. При этом определение оспариваемых оценочных критериев в Документации позволяет установить ранжир заявок и выбрать победителя закупки, что не приводит к ограничению количества участников, которое возможно только при установлении каких-либо требований, приводящих к отклонению участников и не допускающих их на следующие стадии закупок.

В отношении подпункта 1.5 4.1 Т.1 Документации (необходимость раскрытия информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), суд отмечает следующее.

В соответствии с указанным пунктом участник конкурса должен соответствовать требованиям, установленным на основании поручений Правительства РФ: должен раскрыть информацию в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных)

Позиция ФАС России о том, что указанный пункт не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, признается судом несостоятельной.

Указанное положение Документации дублирует положения подпункта 1.5 пункта 1.1 Раздела 1 приложения 10 ЕОСЗ, которое было введено во исполнение поручения Председателя Правительства РФ от 05.03.2012 № ВП-П24-1269 Распоряжением ГК «Росатом» от 02.05.2012 № 1-1/104-Р. Также указанная позиция изложена в информационном письме Минэкономразвития РФ (письмо от 12.08.2015 N Д28и-2421), согласно которому в случае если заказчик установил требование о предоставлении информации о цепочке собственников, такое требование подлежит исполнению участниками закупок при условии, что такие требования установлены в документации о закупке и такие требования предъявляются в равной степени ко всем участникам закупки.

Относительно подпункта 2.2 п.2 4.1 Документации, который предусматривает подтверждение участником конкурса наличия системы управления охраной труда, суд отмечает следующее.

ФАС России в указанном решении считает, что наличие данного требования не влияет на исполнение обязательств по договору.

Однако аналогично предыдущему рассмотренному положению Документации указанное положение также предусмотрено в п.2.2 подраздел 1.2 Приложение 10 к ЕОСЗ. В соответствии с п.1 ч.10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке Заказчик указывает, в том числе требования к техническим и функциональным характеристикам и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Необходимость включения в состав Документации требования о декларативном подтверждении наличия у участников закупки системы управления охраной труда, предусмотренного п.2.2 подраздела 1.2 Приложения 10 к ЕОСЗ, обусловлена требованиями абз.4 ст.212 Трудового кодекса РФ, устанавливающего обязанность работодателя обеспечить создание и функционирование системы управления охраной труда. В связи с чем указанный довод ФАС России также опровергается материалами дела.

Пункт 11.4 проекта договора Документации устанавливает, что в случае если в ходе внесудебного разрешения спора, Стороны не пришли к взаимоприемлемому решению, спор передаётся на разрешение в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области. При заключении Договоров между подведомственными Госкорпорации «Росатом» организациями предусматривать в них рассмотрение споров в созданном Третейском суде.

Пункт 11.4 проекта договора Документации в этом случае должен быть изложен в редакции: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Третейском суде для разрешения экономических споров при Частном учреждении «Центр третейского регулирования и правовой экспертизы» в соответствии с его регламентом. Решение Третейского суда является окончательным».

ФАС России указывает, что данное условие не соответствует положениям Закона о закупках, поскольку указанным законом не предусмотрено права заказчиков и участников закупки заключить третейские соглашения, в том числе в целях разрешения спора и расторжения договора. 

Указанная позиция признается судом необоснованной, поскольку вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом о закупках не регулируются.

Вышеизложенное требование является договорным условием, а ограничение количества участников может быть при установлении каких-либо требований, приводящих к отклонению заявок участников и не допускающих их на следующие стадии закупок, в договоре же установлены права и обязанности сторон договора, а не участников закупки, что не приводит к ограничению количества участников.

Договор становится обязательным для исполнения сторонами по факту его заключения. В рамках оспоренной закупки предполагается выбор победителя и только после определения победителя закупки между Концерном и победителем закупки будет заключен договор. Договор - это результат проведенной закупки, а не сама закупка, в договоре отсутствует конкуренция, так как это сделка двух конкретных хозяйствующих субъектов.

Согласно ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также правовыми актами, регламентирующими правила закупки (ЕОСЗ).

В соответствии с положениями ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора и по своему усмотрению вправе формировать условия договора, основываясь на положениях действующего законодательства. Антимонопольное законодательство ставит в качестве основного объекта правовой защиты конкуренцию и возможность участников к свободном доступу на участие в закупках, в связи с этим ФАС России, принимая оспариваемые решение и предписание в отношении положений Технического задание (приложение к проекту договора), вышла за пределы своих полномочий.

Указанная правовая позиция нашла свое подтверждение в судебной практике, например в Постановлении АС Московского округа по делу № А40-44336/2016 от 20.02.2017 указано, что положения договора, размещенного в составе конкурсной документации, в силу своей правовой природы не могут являться ограничивающими конкуренцию. Действующее законодательство не содержит положений, позволяющих антимонопольному органу вмешиваться в хозяйственную деятельность юридических лиц.

Вместе с тем согласно ч.2 ст.2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Указанные вопросы были также разъяснены в письме Минэкономразвития от 27.01.2017 N Д28и-337. Заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона о закупка, в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров, вытекающих из Закона о закупках, через третейский суд.

Кроме того, включение третейской оговорки предусмотрено только для организаций, подведомственных ГК «Росатом», что продиктовано отраслевыми нормативными актами, в частности Едиными методическими рекомендациями по заключению договоров, утвержденными приказом ГК «Росатом» от 23.12.2016 № 1/1302-П. При этом оба участника закупки № 170303/1065/052 не подведомственны ГК «Росатом».

В пункте 1.9 раздела 2.1.1 Т.1 4.1 Документации установлено требование к участнику закупки об отсутствии за последние 2 года ряда подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых ГК «Росатом» и ее организациями в соответствии с ЕОСЗ, указывающих на потенциальную недобросовестность контрагента.

В решении от 24.05.2017 ФАС указывает, что установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам конкурса ограничивает круг участников, поскольку несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника закупки исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки. Таким образом, имеет место нарушение ч. 1, ст. 2, п.2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках, а также подпункт «б» пункта 1 ЕОСЗ.

Однако указанная позиция не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку указанное требование Документации дублирует подпункт 1.9 пункта 1.1 Раздела 1 приложения 10 ЕОСЗ и введено в целях соблюдения безопасности и эксплуатационной надежности объектов использования атомной энергии, для обеспечения качества и надежности выполнения работ, оказания услуг на объектах использования атомной энергии (ст.3 Закона об использовании атомной энергии), своевременного и полного удовлетворение потребностей заказчика (исполнение договорных обязательств).

Относительно участников, имеющих судебные разбирательство с иными хозяйствующими субъектами помимо организаций атомной отрасли, следует отметить, что одним из основных требований к участникам конкурса является наличие опыта исполнения договоров по определенному виду работ, связанных с эксплуатацией атомных станций. Следовательно, участники конкурса, имеющие судебные разбирательства с иными хозяйствующими субъектами и не имеющие необходимого опыта в атомной отрасли, в любом случае не будут допущены к участию в конкурсе. Судебные разбирательства, связанные с исполнением договоров в атомной отрасли будет учтены в соответствии с указанным выше подпунктом ЕОСЗ.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказаны и мотивировано не обоснованы факты противоречия указанных в Решении ФАС требований конкурсной документации положениям Закона о закупках, в силу чего неправомерно сделан вывод о нарушении Заявителем ч.1 ст. 2, п.12,13 ч.10 ст.4 Закона о закупках. 

Вышеуказанные требования конкурсной Документации, оспариваемые ФАС России, установлены не Заказчиком, а Положением о закупке ГК «Росатом» (ЕОСЗ), нормы которого обязательны для Заявителя в соответствии со ст. 2 Закона о закупках, соответственно, факт нарушения Заявителем ст. 2 Закона о закупках отсутствует.

Дополнительно суд указывает, что ФАС России при рассмотрении жалобы были превышены полномочия. 

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Вместе с тем в силу ч.10 ст.3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п.9 ст.З Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Как указал Верховный суд РФ в Определении от 11.04.2017 по делу № А27-24989/2015, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В данном споре основанием для вынесения незаконного, по мнению Концерна, решения и предписания ФАС РФ явилось рассмотрение жалобы 3-го лица - ООО «КТПИ «Газпроект», которая не содержит указание на нарушения в действиях Заказчика, перечисленных в ч. 10 ст.3 Закона о закупках. Жалоба указывает на два требования конкурсной документации, которые, по мнению участника, являются избыточными.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суд приходит к выводу, что оспариваемые ненормативные акты ФАС России являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО «КТПИ «Газпроект» в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст.3 Закона о закупках.

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что решение и предписание ФАС России являются незаконными.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае не соответствующие закону решение и выданное на его основании предписание ФАС России нарушают права и законные интересы АО «Концерн Росэнергоатом», поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

Как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 N С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Решение и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы АО «Концерн Росэнергоатом», установленные статьей 1 223-ФЗ, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, в порядке, установленном АО «Концерн Росэнергоатом», в том числе положением о закупке.

 Решение и предписание создают препятствия для осуществления АО «Концерн Росэнергоатом» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку решение ФАС России признает нарушением общие требования конкурсной документации, которые установлены на основании требований положения о закупке АО «Концерн Росэнергоатом». 

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания ФАС России закону. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение и ФАС России подлежат признанию недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 24.05.2017 по делу №223ФЗ-459/17.

Проверено на соответствие Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «Концерн Росэнергоатом» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин