Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-5456/2018

г. Владивосток

12 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Охранное агентство «Фотон-Секьюрити»,

апелляционное производство № 05АП-8713/2018 

на решение от 12.07.2018 

судьи Е.В. Карандашовой 

по делу № А51-5456/2018 Арбитражного суда Приморского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Охранное Агентство «Фотон-Секьюрити» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Артемовская электросетевая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: публичное акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» 

о признании акта о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем и расчет к нему незаконным, 

при участии:

от истца: ФИО1, по доверенности от 04.10.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт; ФИО2, по доверенности от 07.12.2018 сроком действия по 31.12.2018, паспорт; ФИО3, по доверенности от 27.06.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт;

от третьего лица: ФИО4, по доверенности от 18.06.2018 сроком действия до 30.06.2019, паспорт; 

от ответчика: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Охранное Агентство «Фотон-Секьюрити» (далее - ООО ЧОП «Охранное Агентство «Фотон-Секьюрити», истец) обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Артемовская электросетевая компания» (далее - ООО «АЭСК», ответчик) о признании акта № ДЭС 00646 от 03.10.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем и расчета к нему незаконными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее - ПАО «ДЭК», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 12.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Истец, считая указанный судебный акт незаконным и подлежащим отмене, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, обжаловал решение суда в порядке апелляционного производства. По мнению заявителя, сетевая организация (ответчик), в нарушение пункта 177 Основных положений № 442, не уведомила потребителя о дате и времени проведения проверки, в связи с чем нарушен порядок проведения проверки. Полагает, что суд, не предложив истцу привлечь ПАО «ДЭК» к участию в деле в качестве соответчика, нарушил процессуальные права истца. 

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. 

Представители истца в судебном заседании заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: приказ о выполнении обязанности исполнительного директора, приказ о нахождении представителя в отпуске, письменное пояснение лица. Пояснили  причины невозможности представления данных документов в суде первой инстанции. 

Судебная коллегия, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), разъяснениями, данными в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», определила в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказать, поскольку не признала причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции уважительными. 

Представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение отменить, заявили ходатайство о привлечении ПАО «ДЭК» к участию в деле в качестве соответчика. 

В силу части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Следовательно, позиция истца о необходимости привлечении к участию в деле ПАО «ДЭК» в качестве соответчика не может являться предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции. 

Представитель третьего лица на доводы апелляционной жалобы возразил, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ответчик, представителя в суд не направил, в связи с чем, в порядке статьи 156 АПК РФ, судебное разбирательство по делу проведено в его отсутствие. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, истец (потребитель) на основании договора энергоснабжения № 1666 от 30.11.2012, заключенного с ПАО «ДЭК» (гарантирующий поставщик), потребляет электроэнергию на объекте (офис), расположенном по адресу: 

<

...>.

03.10.2017 представителем ПАО «ДЭК», в присутствии уполномоченного представителя потребителя, проведена плановая проверка прибора учета, расположенного по указанному адресу. В результате обследования выявлено нарушение ранее установленных пломб нанесенных на прибор учета (электросчетчик) СЕ 101 (крышка клемного ряда) гарантирующим поставщиком, что зафиксировано в акте проверки прибора учета (измерительного комплекса) № 01-08-258 от 03.10.2017.

По факту выявленного нарушения порядка потребления электроэнергии, в присутствии директора ООО ЧОП «Охранное Агентство «Фотон-Секьюрити» ФИО5, ПАО «ДЭК» составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № ДЭС 00646 от 03.10.2017. 

К данному акту, оформлен расчет объема безучетного потребления электроэнергии. 

ПАО «ДЭК» направило в адрес истца претензию от 05.03.2018 № 602-05-466об оплате стоимости безучетного потребления электроэнергии.

Полагая, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии №ДЭС 00646 от 03.10.2017 составлен с нарушением норм действующего законодательства, ООО ЧОП «Охранное Агентство «Фотон-Секьюрити» обратилось с исковым заявлением о признании указанного акта и расчета к нему незаконными. 

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований соответствующими действующему гражданскому законодательству и обстоятельствам дела, а доводы апеллянта - подлежащими отклонению в силу следующего.  

В силу положений статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статьям 539, 543 названного Кодекса обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента, как и обязанность немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. 

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее Основные положения № 442)

Согласно пункту 2 Основных положений № 442, безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность   по   обеспечению   целостности   и   сохранности   которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

На основании пункта 167 Основных положений № 442, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии. 

В силу пункта 192 Основных положений № 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию. 

В соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии, должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. 

Таким образом, как следует из пунктов 84, 192, 194 Основных положений № 442, факт безучетного потребления электроэнергии устанавливается на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442, право на составление которого принадлежит сетевой организации или гарантирующему поставщику.

Проанализировав содержание оспариваемого акта о неучтенном потреблении электрической энергии № ДЭС 00646 от 03.10.2017, суд первой инстанции верно установил, что данный документ соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений №442, поскольку в нем содержатся данные о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета. В разделе 5 данного акта «Объяснения потребителя» представитель поясняет: «умысла на срыв пломбы не было, так как организация затрачивает электроэнергию на бытовые нужды и оплата производится регулярно и в полном объеме, промышленное оборудование не используется».

При таких обстоятельствах, оспариваемый акт правомерно признан судом первой инстанции законным. 

Отклоняя довод истца о не направлении в его адрес уведомления о проведении проверок, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Основные положения № 442 не предусматривают обязанность уведомления потребителя о проведении проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления электроэнергии.

Оспариваемый акт составлен в присутствии директора ООО ЧОП «Охранное Агентство «Фотон-Секьюрити» ФИО5, не заявившего возражений относительно зафиксированных в акте обстоятельств обнаружения нарушенных пломб, полномочия которого истцом документально не оспорены. Тем самым, требование пункта 193 Основных положений № 442 о том, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии, должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии (абз. 4), ПАО «ДЭК» не нарушено.

При этом, судом учтено, что представитель ПАО «ДЭК» фактически был допущен истцом к проведению проверки, поскольку акт № 01-08-258 проверки прибора учета (измерительного комплекса) электрической энергии от 03.10.2017, в котором зафиксирован факт нарушения пломбы, установленной на клемной крышке электрического счетчика и который предшествовал составлению оспариваемого акта о безучетном потреблении, составлен в присутствии представителя потребителя - зам. гл. электрика ФИО1, полномочия которого предусмотрены приложением № 10 к договору энергоснабжения № 1666 от 30.11.2012, и истцом также не оспорены. Следует отметить, что акт проверки прибора учета (измерительного комплекса) оформлен с соблюдением требований пункта 176 Основных положений № 442.

Ссылка истца на то, что сам по себе факт безучетного потребления электрической энергии отсутствует, целостность прибора учета нарушена не была, схема подключения к электроснабжению не нарушена, все действия выполнены в соответствии с требованиями ГОСТ, документально не подтверждена, материалы дела свидетельствуют об обратном: как указано ранее, нарушение пломбы на приборе учета зафиксировано в акте № 01-08-258 от 03.10.2017 в присутствии полномочного представителя истца ФИО1, и, в дальнейшем, директором ООО ЧОП «Охранное Агентство «Фотон-Секьюрити» ФИО5, при оформлении оспариваемого акта не опровергнуто.

Отказывая в удовлетворении требования истца о незаконности расчета, оформленного к акту № ДЭС 00646 от 03.10.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем, суд обоснованно руководствовался следующим.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений № 442, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений № 442).

Из материалов дела следует, что Гарантирующий поставщик сформировал расчет в соответствии с формулой, определенной пунктом 195 Основных положений № 442, и, при этом, использовал установленную в приложении №1 «Максимальная мощность энергопринимающего оборудования» к договору энергоснабжения № 1666 от 30.11.2012, максимальную мощность 8 кВт, количество суток, рассчитанное с учетом даты предыдущей проверки (согласно акту технического обследования состояния измерительного комплекса, схемы подключения и соблюдения технических условий от 06.11.2015).

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, истец не представил доказательств, опровергающих исходные данные, использованные ответчиком, и тем самым, свидетельствующих о незаконности расчета. 

При этом судом первой инстанции верно отмечено, что истец, оспаривая акт № ДЭС 00646 от 03.10.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем, оформленный ПАО «ДЭК», исковые требования предъявил к ООО «АЭСК», то есть последний является ненадлежащим ответчиком по делу.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований отказано судом первой инстанции правомерно.

Приведенный в апелляционной жлобе довод о том, что сетевая организация (ответчик), в нарушение пункта 177 Основных положений № 442, не уведомила потребителя о дате и времени проведения проверки, в связи с чем нарушен порядок проведения проверки, судебной коллегией отклоняется, поскольку в рассматриваемом случае проверка проводилась не сетевой организацией, а гарантирующим поставщиком в ходе плановой проверки прибора учета потребителя. 

Ссылка апеллянта на то, что суд, не предложив истцу привлечь ПАО «ДЭК» к участию в деле в качестве соответчика, нарушил процессуальные права истца, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 46 АПК РФ иск может быть предъявлен в арбитражный суд совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам (процессуальное соучастие). Процессуальное соучастие допускается, если: предметом спора являются общие права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков; права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков имеют одно основание; предметом спора являются однородные права и обязанности (часть 2 статьи 46 АПК РФ). Перечень случаев процессуального соучастия является исчерпывающим.

В силу части 5 статьи 46 АПК РФ при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца.

В случае если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой инстанции по своей инициативе привлекает его к участию в деле в качестве соответчика (часть 6 статьи 46 АПК РФ).

По смыслу приведенных правовых норм право выбора ответчика принадлежит истцу. Арбитражный суд вправе произвести замену ответчика или привлечь второго ответчика только по ходатайству истца или с его согласия. При этом выбор ответчика должен осуществляться истцом с таким расчетом, что удовлетворение именно заявленных требований в защиту права и законного интереса и именно к этому лицу приведет к наиболее быстрой и эффективной защите от посягательств или восстановлению нарушенных или оспариваемых прав. 

Обстоятельства, приведенные в части 6 статьи 46 АПК РФ, которые позволили бы суду по собственной инициативе привлечь ПАО «ДЭК» к участию в деле в качестве соответчика, в настоящем деле отсутствуют.

В то же время, арбитражный суд, исходя из анализа части 5 статьи 46, части 1 статьи 47 АПК РФ, по своей инициативе лишен возможности замены ненадлежащего ответчика надлежащим и может это сделать лишь с согласия либо по ходатайству истца, выбор ненадлежащего ответчика по делу является самостоятельным основанием к отказу в удовлетворении требований.

Таким образом, применительно к рассматриваемому спору инициатива привлечения к участию в деле ПАО «ДЭК» в качестве соответчика должна была исходить от истца, и именно истец на основании части 2 статьи 9 АПК РФ несет риск неблагоприятных последствий не заявления соответствующего ходатайства.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, не опровергают выводы суда по существу спора, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления. 

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого определения не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.07.2018  по делу №А51-5456/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

В.В. Верещагина

Е.Н. Номоконова