ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-16063/2017

г. Киров

26 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейМинаевой Е.В., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:  

представителя ответчика ФИО3, действующей на основании доверенности от 02.03.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.11.2017 по делу №А82-16063/2017, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению департамента государственного заказа Ярославской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Государственное бюджетное учреждение Ярославской области «Корпорация развития малого и среднего предпринимательства (бизнес-инкубатор)»,

о признании незаконным решения,

установил:

департамент государственного заказа Ярославской области (далее – заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 20.07.2017 (в полном объеме изготовлено 25.07.2017) по делу № 05-02/222Ж-17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное учреждение Ярославской области «Корпорация развития малого и среднего предпринимательства (бизнес-инкубатор)» (далее – третье лицо, ГБУ ЯО «Корпорация развития МСП»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 27.11.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы настаивает, что действия заявителя и третьего лица нарушают положения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), подпункта «а» пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее – Постановление № 570). Поясняет, что избранный заказчиком и уполномоченным органом способ определения возможных видов работ по строительству объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту, не соответствует установленным требованиям. 

Департамент представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы ответчика, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта. 

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

ГБУ ЯО «Корпорация развития МСП» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции – без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебное заседание, состоявшееся 20.02.2018 в 13 часов 50 минут и проведенное в присутствии представителя УФАС, на основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) было отложено до 16 часов 00 минут 20.03.2018.

В судебном заседании 20.03.2018 представитель ответчика настаивал на удовлетворении жалобы. 

Заявитель и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом; представили ходатайства о рассмотрении жалобы в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Управлением возбуждено дело № 05-02/222Ж-17 в связи с поступлением в его адрес жалобы ООО «АгроПремиум» на действия заказчика – ГБУ ЯО «Корпорация развития МСП» и уполномоченного органа – Департамента при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по организации строительства наружных сетей канализации промышленного парка «Мастер», расположенного по адресу: 

<

...> (извещение № 0171200001917000873) (л.д.150-152). В частности заявитель жалобы указывал, что заказчиком и уполномоченным органом не соблюдены положения Постановления № 570, документация об электронном аукционе не содержит информацию о возможных видах и объемах работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно.

При рассмотрении данной жалобы антимонопольный орган установил, что пунктом 4.1 раздела 2 «Описание объекта закупки» документации об аукционе в электронной форме установлена обязанность подрядчика в соответствии с требованиями Постановления № 570 самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту выполнить отдельные виды работ по строительству объекта капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением № 570, в объеме (в совокупности в стоимостном выражении) не менее 15 процентов цены контракта (л.д.19-65, 37).

По результатам рассмотрения обращения ООО «АгроПремиум» ответчик пришел к выводу, что из избранного заказчиком и уполномоченным органом способа изложения следует, что последними перечень видов работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно, указан путем отсылки к положениям Постановления № 570. Между тем, по заключению УФАС, не все виды работ, поименованные в данном Постановлении, подлежат выполнению подрядчиком  в рамках выполнения работ по организации строительства наружных сетей канализации промышленного парка «Мастер», расположенного по адресу: 

<

...>. 

20.07.2017 комиссией Управления принято решение (в полном объеме изготовлено 25.07.2017), в соответствии с которым жалоба ООО «АгроПремиум» на действия заказчика и уполномоченного органа признана обоснованной в части нарушения части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, подпункта «а» пункта 2 Постановления № 570 (пункт 1), ГБУ ЯО «Корпорация развития МСП» и Департамент признаны нарушившими часть 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, подпункт «а» пункта 2 Постановления № 570 (пункт 2; л.д.9-16).

На основании пункта 3 данного решения в адрес заказчика и уполномоченного органа выдано обязательное для исполнения предписание, которым на них возложена обязанность устранить нарушения части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, подпункта «а» пункта 2 Постановления № 570, внести изменения в документацию об электронном аукционе, установив возможные виды работ по строительству объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту (л.д.17-18).

Указанное предписание исполнено заявителем и третьим лицом в установленный срок, соответствующие изменения внесены в документацию об электронном аукционе (л.д.73-106).  

Не согласившись с решением УФАС, Департамент обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, придя к выводу об отсутствии в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушений части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, подпункта «а» пункта 2 Постановления № 570, удовлетворил требование заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Аналогичные полномочия ФАС России закреплены в пункте 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Статьей 105 Закона № 44-ФЗ регламентирован порядок подачи участниками закупки и иными заинтересованными лицами жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Частью 3 названной статьи предусмотрено, что жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. По истечении указанного срока обжалование осуществляется только в судебном порядке.

В силу положений части 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу антимонопольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ.

Из материалов настоящего дела следует, что оспариваемое решение УФАС о признании Департамента нарушившим часть 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, подпункт «а» пункта 2 Постановления № 570, принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «АгроПремиум» на положения аукционной документации.

Статья 110.2 Закона № 44-ФЗ определяет особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства.

В части 2 названной статьи Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Данная норма закона носит отсылочный характер и определяет возможность органа исполнительной власти установить соответствующий перечень видов работ.

Виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации № 570.

Подпункты «а», «б» пункта 2 Постановления № 570 определяют, что возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке (подпункт «а»); конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом «а» настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта – со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.; не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта – с 1 июля 2018 г. (подпункт «б»).

Из анализа изложенных норм следует, что в случае, если работы по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, являющиеся объектом закупки, указаны в перечне работ согласно Постановлению № 570, то заказчик обязан при составлении документации о закупке выполнить предусмотренные подпунктами «а», «б» пункта 2 названного Постановления условия. В частности, заказчику следует самостоятельно определить и включить в документацию об электронном аукционе перечень возможных видов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту (подпункт «а»).

В данном случае объектом закупки являлось выполнение работ по организации строительства наружных сетей канализации промышленного парка «Мастер», расположенного по адресу; 

<

...> (пункт 4 раздела 1 «Информационная карта аукциона» документации об электронном аукционе). Соответственно, названное Постановление № 570 подлежит применению к рассматриваемым отношениям.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заказчик и уполномоченный орган включили в аукционную документацию пункт 4.1 раздела 2 «Описание объекта закупки». Указанным пунктом документации о закупке определено, что подрядчик обязан самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту выполнить отдельные виды работ по строительству объекта капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением № 570, в объеме (в совокупности в стоимостном выражении) не менее 15 процентов цены контракта.

Из избранного заявителем и третьим лицом способа изложения следует, что перечень возможных видов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, указан путем отсылки к положениям Постановления № 570. Между тем комиссией УФАС установлено и участвующими в деле лицами не оспаривается, что не все виды работ, поименованные в данном постановлении Правительства Российской Федерации, подлежат выполнению подрядчиком в рамках выполнения работ по строительству наружных сетей канализации промышленного парка «Мастер».

Соответственно, в документацию об электронном аукционе заказчиком не включены возможные виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Проанализировав изложенные обстоятельства дела в совокупности с приведенными нормами права, суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод антимонопольного органа о признании заказчика и уполномоченного органа нарушившими часть 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, подпункт «а» пункта 2 Постановления № 570. 

Иная позиция заявителя и третьего лица, поддержанная судом первой инстанции, о праве заказчика при определении возможных видов работ по строительству объекта капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, использовать отсылку к полному перечню работ, указанному в Постановлении № 570 (в том числе и к тем работам, которые не требуется выполнять в рамках заключаемого контракта), нивелирует установленную подпунктом «а» пункта 2 названного Постановления обязанность заказчика. При таком способе изложения предусмотренная указанным постановлением Правительства Российской Федерации обязанность заказчика фактически перекладывается на подрядчика. Примененное заявителем и третьим лицом толкование не основано на  содержании подпункта «а» пункта 2 Постановления № 570, в котором четко  указано, что подлежат включению заказчиком в документацию о закупке возможные виды и объемы работ именно из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением. 

Согласно подпункту «б» пункта 2 Постановления № 570 подрядчик уже выбирает конкретные виды и объемы работ, которые включаются в контракт, из числа видов работ, перечисленных в подпункте «а» пункта 2 Постановления № 570, то есть из определенных заказчиком видов работ, которые заказчик определяет путем сопоставления видов работ, перечисленных в Постановлении № 570, с подлежащими выполнению по рассматриваемому контракту работами (перечисленными в сметной документации).

При этом суд не может согласиться с утверждением, что виды работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно, в аукционную документацию включены в виде смет, поскольку в смете перечислены все виды работ, выполняемых по контракту, без их соотнесения с перечисленными в Постановлении № 570 видами работ. Такое толкование опять же полностью нивелирует содержание подпункта «а» пункта 2 Постановления № 570.

Суд не усматривает оснований не придерживаться формальных требований правовых норм при формировании документации о закупке. 

По обоснованному замечанию антимонопольного органа, отсылочное определение возможных видов работ может привести к неоднозначному толкованию участниками закупки условий такой закупки. Допущенное заказчиком и уполномоченным органом нарушение, безусловно, противоречит принципу профессионализма заказчика, установленному статьей 9 Закона № 44-ФЗ. 

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае при исполнении предписания антимонопольного органа заказчик и уполномоченный орган внесли изменения в документацию о закупке и определили в качестве возможных видов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, путем сопоставления сметной документации и видов работ, перечисленных в Постановлении № 570, четыре вида работ: земляные работы, устройство фундаментов, устройство наружных сетей канализации, благоустройство. 

Необходимость соблюдения указанных требований Постановления № 570 основана на положениях части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, прямо определяющей возможность Правительства Российской Федерации установить соответствующие виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства. В этой связи вменяемое заявителю нарушение подпункта «а» пункта 2 Постановления № 570 неразрывно связано с частью 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, соответственно, несоблюдение последней нормы, вопреки выводу суда первой инстанции, не образует самостоятельного нарушения. 

Ссылки Департамента на то, что действия заказчика и уполномоченного органа являются правомерными и соответствуют нормам Закона № 44-ФЗ, признаются основанными на неверном толковании положений действующего законодательства. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган в данном случае доказал соответствие закону изложенных в оспариваемом решении выводов о признании заявителя нарушившим часть 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ, подпункта «а» пункта 2 Постановления № 570. 

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку решение УФАС от 25.07.2017 по делу № 05-02/222Ж-17 соответствует законодательству Российской Федерации, не нарушает права и законные интересы заявителя, незаконно не возлагает на него какие-либо обязанности, то оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, в данном случае имеет место несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционную жалобу Управления следует удовлетворить, а решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.11.2017  по делу №  А82-16063/2017 отменить с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков. Поскольку заявитель и ответчик при обращении в суды первой и апелляционной инстанций государственную пошлину не уплачивали, оснований для распределения судебных расходов не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.11.2017 по делу №А82-16063/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований департамента государственного заказа Ярославской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 20.07.2017 (в полном объеме изготовлено 25.07.2017) по делу № 05-02/222Ж-17 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

ФИО5

ФИО1