СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск         Дело № А45-8708/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 (до перерыва), секретарем ФИО5 (после перерыва), рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу (№07АП-7733/2023) общества с ограниченной ответственностью «КДС» на решение от 11 августа 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-8708/2022 (судья Чернова О.В.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «КДС» (630005, Новосибирская область, Новосибирск город, ФИО6 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Басис» (630078, Россия, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании задолженности по договору поставки №45-21 от 17.09.2021 в сумме 2 966 948 рублей, неустойки за период с 24.09.2021 по 31.03.2022 в сумме 573 432 рублей 61 копеек,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Басис» к обществу с ограниченной ответственностью «КДС» об уменьшении покупной стоимости товара в сумме 2 502 828 рублей, о взыскании убытков в сумме 1 978 660 рублей,

третье лицо: муниципальное казенное учреждение города Новосибирска «Управление дорожного строительства» (ОГРН 

<

***>),

В судебном заседании участвуют:

от истца: ФИО7, доверенность № от 18.06.2021 сроком на 3 года, паспорт, диплом (онлайн-заседание)

от ответчика: ФИО8,  доверенность № 2 от 03.03.2023 по 31.12.2023, паспорт, диплом (онлайн-заседание)

от третьего лица: без явки (извещено).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КДС» (далее - ООО «КДС», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Басис» (далее - ООО «Басис», ответчик) о взыскании задолженности по договору поставки №45-21 от 17.09.2021 в сумме 2 966 948 рублей, неустойки за период с 24.09.2021 по 31.03.2022 в сумме 573 432 рублей 61 копеек.

ООО «Басис» обратилось в арбитражный суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО «КДС» об уменьшении покупной стоимости товара в сумме 2 502 828 рублей, о взыскании убытков в сумме 1 978 660 рублей.

Решением от 11.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальный иск удовлетворен частично, с общества «Басис» в пользу общества «КДС» взыскана задолженность по договору поставки №45-21 от 17.09.2021 в сумме 2 966 948 рублей, неустойка за период с 29.09.2021 по 31.03.2022 в сумме 355 465 рублей 41 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 39 612 рублей. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен, судом уменьшена стоимость покупного товара по договору поставки №45- 21 от 17.09.2021 в сумме 2 502 828 рублей, с общества «КДС» в пользу общества «Басис» взысканы убытки в сумме 1 978 660 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 37 835 рублей. По результатам процессуального зачета с общества «КДС» в пользу общества «Басис» взысканы денежные средства в сумме 1 157 297 рублей 59 копеек.

Не согласившись с данным решением, ООО «КДС» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить первоначальный иск, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что за весь период действия договора и отгрузки асфальтобетонной смеси ни одной претензии в адрес ООО «КДС» не поступало, следовательно, асфальтобетонная смесь была принята ООО «Басис» без замечаний ее качеству и количеству. Экспертное заключение от 30.01.2023 № 1/2023 не может являться безусловным доказательством поставки ООО «КДС» асфальтобетонной смести, не соответствующей условиям договора и ГОСТ. Невозможно достоверно утверждать, что пробы на участках при натурном обследовании взяты из асфальтобетонной смеси, поставленной ООО «КДС». Суд первой инстанции преждевременно вынес решение по делу без учета решения по делу № А45-22923/2022. Также в апелляционной жалобе содержится ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу решения арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-22923/2022.

ООО «Басис» представило в соответствии со статьей 262 АПК РФ отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ООО «КДС» поступили дополнения к апелляционной жалобе, к которым приложено заключение эксперта ООО МБЭКС от 21.08.2023.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции только если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения к делу приложенных к дополнениям к жалобе документов, поскольку статья 268 АПК РФ предполагает наличие доказательств на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, вместе с тем, в рассматриваемом случае апеллянт ходатайствует о приобщении к делу документа (заключение эксперта ООО МБЭКС от 21.08.2023), полученное уже после принятия обжалуемого судебного акта, в связи с чем в силу непредставления в суд первой инстанции данного документа, он не мог быть им оценен и положен в основу вынесенного судебного акта.

Кроме того, судом апелляционной инстанции при разрешении ходатайства учитывалось, что данное экспертное заключение дано в рамках иного дела № А45-22923/2022 и будет оцениваться судом в совокупности с доказательствами, представленными в данное дело, и для настоящего дела не имеет заранее установленной силы.

Рассмотрев ходатайство истца о приостановлении производства по делу, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

В случаях, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, производство по делу приостанавливается до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда (пункт 1 статьи 145 АПК РФ).

Приостановление производства по указанному основанию производится в случае, когда в производстве суда имеется иное дело, обстоятельства которого касаются одного и того же материального правоотношения, разрешаемые по этому делу вопросы находятся в пределах рассматриваемого арбитражным судом спора.

Объективной предпосылкой применения данной нормы является невозможность рассмотрения одного дела до рассмотрения другого дела.

При этом обстоятельства, исследуемые в другом деле, должны иметь значение для арбитражного дела, рассмотрение которого подлежит приостановлению, то есть могут влиять на рассмотрение дела по существу. Кроме того, такие обстоятельства должны иметь преюдициальное значение по вопросам об обстоятельствах, устанавливаемых судом по отношению к лицам, участвующим в деле.

В рассматриваемом случае обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения настоящего дела до разрешения указанного апеллянтом в жалобе, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Судебное разбирательство откладывалось, суд предложил представить сторонам письменные пояснения и альтернативные расчеты, в том числе ООО «Басис» - с учетом доводов апелляционной жалобы о невозможности достоверно утверждать, что пробы на спорном участке взяты из асфальтобетонной смеси, поставленной ООО «КДС» - представить соответствующие письменные пояснения применительно к процедуре взятия проб (каким образом, кем, в чьём присутствии) с обоснованием возможности сопоставить ее со смесью, поставленной ООО «КДС»;  обоснование расчета размера убытков применительно к вопросу, участвовала ли та же самая техника и при доставке/укладке смеси, в отношении которой не установлено ненадлежащее качество;  обосновать включение в состав убытков НДС (лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что суммы НДС, предъявленные в цене товаров (работ/услуг), не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки)); представить альтернативный расчет убытков без НДС.

Во исполнение определения суда от ООО «Басис» поступили дополнения к пояснениям; ООО «КДС» представило дополнение к апелляционной жалобе.

При этом ООО «КДС» в пояснениях ссылается на отсутствие документального обоснования всех заявленных ООО «Басис» убытков.

Представитель ООО «Басис» в судебном заседании пояснил, что в отношении каждой суммы, включенной в состав убытков, в дело представлялся полный пакет документов.

Судебное разбирательство отложено, суд предложил ООО «Басис» представить обоснование заявленной суммы убытков по каждому из наименованию услуг и контрагентов (ООО Компания «Олимпия», ООО «Олимпия», ООО «СДС Плюс», ИП Недобор А.А., ИП ФИО9, ИП ФИО10, ООО «Сибконнект») со ссылкой на соответствующий пакет документов, представленный в материалы дела. Сторонам представить альтернативный расчет убытков - документально подтвержденных с исключением из заявленной суммы размера НДС.

ООО «Басис» представлены письменные пояснения, а также альтернативный расчет суммы убытков. Без включения суммы НДС размер понесенных затрат по расчету ООО «Басис» составил 1 804 160 рублей.

К письменным пояснениям приложены доказательства, которые в том числе частично не были представлены в суд первой инстанции: письмо от 15.11.2021, платежное поручение №257 от 13.08.2021, счет на оплату №48 от 12.08.2021, акт выпиленных работ №67 от 12.11.2021, договор субподряда № 239 от 10.08.2021, приложение №1 к договору субподряда №239 от 10.08.2021, приложение №2 к договору субподряда №239 от 10.08.2021, дополнительное соглашение №1 от 11.11.2021 к договору субподряда №239 от 10.08.2021, платежное поручение №340 от 01.10.2021, договор субподряда №262 от 24.09.2021, приложение №1 к договору субподряда №262 от 24.09.2021, приложение №2 договору субподряда №262 от 24.09.2021, дополнительное соглашение №1 от 24.10.2021 к договору субподряда №262 от 24.09.2021, акт №300 от 25.10.2021 на выполнение работ-услуг, счет на оплату №287 от 27.09.2021, платежное поручение №10 от 21.02.2022, договор поставки от 01.09.2021, товарная накладная №2810/002 от 28.10.2021, акт №2810/002 от 28.10.2021, счет-фактура №2810/002 от 28.10.2021, акт №2910/002 от 29.10.2021, счет-фактура №2910/002 от 29.01.2021, товарная накладная №2910/002 от 29.10.2021, акт №2710/002 от 27.10.2021, товарная накладная №2710/002 от 27.10.2021, счет-фактура №2710/002 от 27.10.2021, талоны к путевым листам, платежное поручение №481 от 30.12.2021, договор №345/21 от 01.03.2021, счет №25 от 17.10.2021, акт приемки оказанных услуг №25-2от 17.10.2021, счет №28 от 31.10.2021, акт приемки оказанных услуг №28-2 от 31.10.2021, платежное поручение №483 от 30.12.2021, договор на оказание услуг от 01.08.2021, акт №3 от 31.12.2021, счет на оплату №30/12 от 29.12.2021,  путевые листы №196 от 10.11.2021, №145 от 27.10.2021, №151 от 28.10.2021, № 150 от 28.10.2021, №149 от 28.10.2021, №146 от 27.10.2021, №144 от 27.10.2021, №137 от 23.09.2021, №132 от 22.10.2021, №110 от 16.10.2021, №109 от 16.10.2021, №105 от 15.10.2021, №103 от15.10.2021, №161 от 15.10.2021, платежное поручение № 498 от 31.12.2021, платежное поручение №500 от 31.12.2021, договор №451/21 от 15.08.2021, приложение №1 к договору №451/21 от 15.08.2021, счет на оплату №427 от 22.11.2021, акт выпиленных работ №427-2 от 22.11.2021, путевые листы от 16.10.2021, от 15.10.2021, от 23.09.2021, от 28.10.2021, от 27.10.2021, от 28.10.2021, от 10.11.2021, от 27.10.2021, счет на оплату №428 от 15.11.2021, акт выпиленных работ №428-2 от 15.11.2021.

В судебном заседании представитель ООО «КДС» возражал относительно приобщения к материалам дела представленных обществом «Басис» дополнительных доказательств, указал, что не знаком с данными документами.

В судебном заедании объявлен перерыв.

После перерыва от ООО «КДС» поступили дополнения к апелляционной жалобе. От ООО «Басис» поступили письменные пояснения.

Рассмотрев ходатайство ООО «Басис» о приобщении к материалам дела приложенных к письменным пояснениям дополнительных доказательств, суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Представленные  ООО «Басис» дополнительные доказательства, приложенные к письменным пояснениям, в целях более полного и всестороннего рассмотрения дела, в силу части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела, при этом судом учтено, что в ходе рассмотрения дела ответчик по встречному иску предметно размер убытков не оспаривал и данные документы представлены истцом по встречному иску с учетом таких доводов, заявленных в апелляционной инстанции, с учетом поставленных судом апелляционной инстанции вопросов.

Представителем ООО «КДС» заявлено ходатайство об истребовании контрактов у ответчика.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Таким образом, безусловная обязанность суда в истребовании доказательств возникает лишь в случае оказания помощи в получении необходимых доказательств по делу, которые лица, участвующие в деле, не могут получить самостоятельно и при указании в ходатайстве обстоятельств, имеющих значение для дела, которые могут быть установлены этим доказательством.

Суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства об истребовании вышеуказанных доказательств, принимая во внимание наличие в материалах дела совокупности доказательств.

От ООО «Басис» поступили письменные пояснения, в которых указано, что при расчете суммы убытков выявлена ошибка, сумма убытков, подтвержденных документами, составляет 1 783 760 рублей без учета НДС.

В судебном заседании представитель истца настаивал на отмене решения суда, поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе и дополнениям к апелляционной жалобе. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы  истца по основаниям, указанным в отзыве, письменных пояснениях.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к жалобе, письменных пояснений, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд усмотрел основания для его частичной отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 17.09.2021 между ООО «КДС» (Поставщик) и ООО «Басис» (Покупатель) заключен договор поставки продукции № 45-21, в соответствии с условиями настоящего договора, Поставщик обязуется поставить или отпустить по заявкам Покупателя, а Покупатель обязуется приять или осуществить самовывоз и своевременно оплатить продукцию на условиях и в порядке, определенных настоящим договором. Наименование и цена продукции согласовываются сторонами в Спецификации, являющейся приложением к настоящему договору, ассортимент и количество продукции- в заявках Покупателя, товарных и транспортных накладных. В течение срока действия договора сторонами может согласовываться неограниченное количество Спецификаций.

Согласно п. 3.2 договора Покупатель оплачивает товар не позднее срока, указанного в спецификации.

В соответствии со Спецификацией от 17.09.2021, приложение № 1 к договору, стоимость продукции составляет: эмульсия битумная дорожная за 1 тонну - 32 000 руб., асфальтобетонная смесь за 1 тонну - 3 400 руб.

Согласно п.2 Спецификации от 17.09.202 оплата за товар производится на условиях 100% предоплаты.

В рамках исполнения договорных обязательств ООО «КДС» поставило ООО «Басис» товар - асфальтобетонную смесь и эмульсию битумную дорожную на общую сумму 6 506 512 рублей, что подтверждается универсальными передаточными документами (УПД) от 23.09.2021 № 849, от 27.09.2021 № 868, от 10.10.2021 № 938, от 12.10.2021 № 948, от 15.10.2021 № 972, от 16.10.2021 № 978, от 20.10.2021 № 1002, от 21.10.2021 № 1006, от 22.10.2021 № 1032, от 24.10.2021 № 1038, от 25.10.2021 № 1048, от 26.10.2021 № 1058, от 27.10.2021 № 1073, от 28.10.2021 № 725, от 31.10.2021 № 1110, от 01.11.2021 № 1097, от 09.11.2021 № 1108, от 10.11.2021 № 1113.

ООО «Басис» поставленный товар оплачен частично в сумме 3 539 664 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 20.09.2021 № 316, от 29.09.2021 № 333, от 11.10.2021 № 362, от 25.10.2021 № 1 и от 31.12.2021 № 510. Задолженность составляет 2 966 948 рублей, которая ответчиком не оплачена.

Согласно п. 5.5 договора в случае несвоевременной оплаты за товар ООО «Басис» уплачивает ООО «КДС» пени в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки платежа.

Истцом за период с 24.09.2021 по 31.03.2022 начислена пеня в сумме 573 432 рублей 61 копеек (с учетом уточнения исковых требований).

В целях соблюдения претензионного порядка рассмотрения споров истец 11.02.2022 направил претензию от 27.01.2022, в которой потребовал уплатить задолженность, ответчиком претензия оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

ООО «Басис» заявило требования об уменьшении покупной стоимости товара в сумме 2 502 828 рублей, в связи с недостатками товара и взысканию убытков в размере 1 978 660 рублей, понесенных в результате использования специальной техники (доставки и укладки) асфальтобетонной смеси.

Согласно п. 3.1 договора Поставщик гарантирует соответствие качества поставляемой продукции требованиям ГОСТов, ТУ и согласованного состава № 03/07-2021 асфальтобетонной смеси (Приложение № 3 к договору) и иных действующих нормативных документов.

Во время выполнения работ по ремонту тротуаров в соответствии с заключенными обществом контрактами с заказчиком - МУП «Управление дорожного строительства» были выявлены отступления от утвержденного состава № 03/07-21, согласованного между поставщиком, покупателем и заказчиком покупателя.

ООО «Басис» обратилось для проведения испытания покрытия асфальтобетонного в ООО Испытательный центр «МераТех».

Согласно протоколов испытаний, ООО Испытательный центр «МераТех» сделал заключение о том, что асфальтобетонное покрытие не соответствует требованиям нормативных документов по коэффициенту уплотнения и водонасыщению образцов из покрытия.

За период с сентября по декабрь 2021 года ООО «Басис» была оплачена часть поставленного товара, качество которого не вызывало сомнения, оставшийся товар не был оплачен по причине поставки его ненадлежащего качества, в связи с чем покупатель указал об этом в своей претензии от 21.04.2022 и обратился с требованием об уменьшении покупной стоимости товара.

Ответчиком - ООО «КДС» данное обращение было оставлено без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании стоимости неоплаченного товара и встречным иском об уменьшении его стоимости.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования и встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком обязательства по оплате товара не исполнены в полном объеме, в связи с чем ответчик должен оплатить поставленный товар, при этом суд признал, что стоимость товара подлежит уменьшению в связи с его некачественностью и истцом ответчику следует возместить убытки в связи с поставкой некачественного товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статьи 309, 310 ГК РФ).

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

Пунктами 1 и 2 статьи 516 ГК РФ предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Пунктом 1 статьи 486 ГК РФ установлена обязанность покупателя оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В силу пункта 1 статьи 408 ГК РФ предусмотрено, что только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого из представленных в материалы дела доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь данных доказательств в их совокупности, исходя из конкретных обстоятельств дела, установив факт поставки истцом товара и принятие его ответчиком, о чем свидетельствует совокупность представленных доказательств, в отсутствие доказательств оплаты поставленного товара в полном объеме,  суд первой инстанции признал требования истца о взыскании 2 966 948 рублей. основного долга правомерными и подлежащими удовлетворению. Данные выводы суда стороны не оспаривают.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 24.09.2021 по 31.03.2022 в сумме 543 432 рублей 61 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330, статьи 331 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка, то есть определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Суд первой инстанции, проверив расчет истца, пришел к выводу, что пени за период с 29.09.2021 по 31.03.2022 подлежит взысканию в сумме 355 465 рублей 41 копеек, при этом суд исключил из расчета пени за товар, который по встречному иску судебной экспертизой признан некачественным, поставленный по УПД 23.09.2021, 15.10.2021, 22.10.2021, 27.10.2021, 28.10.2021, 10.11.2021.

Доводы истца о принятии товара без замечаний по качеству, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку на момент принятия товара определить качество товара не представлялось возможным, в дальнейшем о не качественности товара приведены выводы эксперта в заключении, при этом факт принятия товара не ограничивает право покупателя в предъявлении к поставщику требований по устранению выявленных недостатков.

Из требований действующего законодательства не следует утрата покупателем права на возражения при несоблюдении им порядка приемки товара. Таким образом, покупателю не может быть отказано в его требованиях только по причине нарушения им правил приемки товара. Иное может повлечь необоснованное освобождение продавца от ответственности за ненадлежащее исполнение обязанности передать товар, предусмотренный договором.

Судом апелляционной инстанции учитывается, что при ординарном порядке исполнения договора поставки обеими сторонами несоответствие поставленного товара требованиям к качеству выявляется непосредственно в момент его передачи покупателю либо вскоре после такой передачи, поскольку разумный и осмотрительный покупатель производит приемку и проверку качества товара в соответствии с положениями статей 474, 513 ГК РФ  и условиями договора.

Обнаружение дефектов товара в этот момент, как правило, с очевидностью свидетельствует об их возникновении до передачи товара покупателю, то есть относимости к сфере контроля поставщика.

В том случае, если недостатки товара обнаружены позднее (статья 477 ГК РФ), покупатель фиксирует факт их обнаружения и характер в соответствии с положениями тех же норм и договора (как правило в присутствии представителя поставщика).

Вместе с тем возможна ситуация, когда покупатель неосмотрительно не зафиксировал должным образом факт недостатков товара ни в момент его передачи, ни позднее.

В таком случае неосмотрительность покупателя не блокирует возможность доказывания им некачественной поставки, так как недостатки товара при их наличии, являясь объективным фактом, не могут нивелироваться опрометчивой приемкой товара покупателем без его должной проверки

Суду следует исходить из того, что большей ценностью для гражданского оборота обладают интересы его неосмотрительного участника в сравнении с интересами недобросовестного (статьи 1, 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ, пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Тогда как в рассматриваемом случае ответчиком с учетом выводов экспертного исследования доказан факт ненадлежащего качества товара.

Исходя из общих правил доказывания, коррелирующих с принципом состязательности и равноправия сторон (статьи 9, 65 АПК РФ), каждая сторона представляет доказательства в подтверждение своих требований и возражений.

При этом следует учитывать, что в общеисковом процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который может быть поименован как «разумная степень достоверности» или «баланс вероятностей» (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 № 305-ЭС16-18600(5-8).

Он предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иска.

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, не скомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для целей принятия судебного акта по существу спора.

При этом опровергающее лицо вправе оспорить относимость, допустимость и достоверность таких доказательств, реализовав собственное бремя доказывания.

По результатам анализа и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суд разрешает спор в пользу стороны, чьи доказательства преобладают над доказательствами процессуального противника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2018 № 305-ЭС17-4004(2).

Ссылаясь на то, что экспертное заключение от 30.10.2023 №1/2023 не является безусловным доказательством поставки асфальтобетонной смеси, не соответствующей условиям договора и ГОСТ, истец не опроверг выводы эксперта, доказательства поставки асфальтобетонной смеси надлежащего качества не представил.

В связи с поставкой асфальтобетонной смеси ненадлежащего качества ответчик заявил встречные требования об уменьшении покупной стоимости товара в сумме 2 502 828 рублей, а также о взыскании убытков в размере 1 978 660 рублей, понесенных в результате использования специальной техники (доставки и укладки) асфальтобетонной смеси.

В статье 469 ГК РФ указано, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Пунктом 1 статьи 518 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

В силу правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2016 № 305-ЭС16-4826, по смыслу приведенных норм товар должен соответствовать, прежде всего, характеристикам, зафиксированным сторонами при заключении сделки. Только при отсутствии в нормативном акте или договоре требований, предъявляемых к качеству товара, и неинформирования продавца о конкретных целях приобретения товара, он должен быть пригоден для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В ситуации, когда стороны условиями договора согласовали конкретные характеристики поставляемого товара, продавец обязан передать покупателю именно тот товар, который составляет предмет договора.

Из положений статьи 476 ГК РФ следует, что бремя доказывания причин возникновения недостатков товара распределяется между сторонами договора купли-продажи (поставки) в зависимости от того, установлен ли на товар гарантийный срок.

Согласно пункту 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Если гарантийный срок на товар установлен, то при обнаружении некачественности товара в течение гарантийного срока, предполагается, что недостатки возникли до передачи товара и за них отвечает продавец, пока им не доказано обратное.

Соответственно, если гарантийный срок на товар не установлен, то при обнаружении некачественности товара, предполагается, что недостатки возникли по вине покупателя, в связи с неправильной эксплуатацией или хранением товара, либо действиями третьих лиц, либо непреодолимой силы, если иное не доказано покупателем.

При этом, согласно пункту 2 статьи 477 ГК РФ если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки проданного товара были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю либо в пределах более длительного срока, когда такой срок установлен законом или договором купли-продажи. Срок для выявления недостатков товара, подлежащего перевозке или отправке по почте, исчисляется со дня доставки товара в место его назначения.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» содержится разъяснение о том, что поставщик считается исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном пунктом 1 статьи 458 ГК РФ (то есть в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара).

Исходя из требований статей 9, 65 АПК РФ, при возникновении между сторонами спора относительно надлежащего исполнения условий синаллагматического (двусторонне обязывающего) договора поставки на покупателя возлагается обязанность доказать факт перечисления денежных средств (иного пополнения имущественного фонда контрагента), а на поставщика - факт осуществления поставки обусловленного соглашением сторон товара на эквивалентную сумму.

В силу пункта 1 статьи 408 ГК РФ предусмотрено, что только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Разрешая спор сторон о качестве товара, суд первой инстанции назначил по делу судебную экспертизу.

Экспертным заключением установлено, что в результате выполненных замеров и лабораторных исследований установлено, что спорная асфальтобетонная смесь не соответствует ГОСТ 9128-2013 и условиям договора поставки продукции № 45-21 от 17.09.2021, в том числе приложению № 3 к договору, а именно, несоответствие асфальтобетонной смеси, поставленной ООО «КДС» в ООО «Басис» 23.09.2021, 15.10.2021, 22.10.2021, 27.10.2021, 28.10.2021, 10.11.2021, суммарная масса данной асфальтобетонной смеси составляет 778,24 тонн.

В судебном заседании 15.06.2023 эксперт пояснил, что при укладке асфальтобетонной смеси с плохим качеством сцепления битума с минеральной частью требуется большее уплотнение при укладке смеси в покрытие.

Доказательств того, что ООО «Басис» было уведомлено о наличии недостатков поставленной асфальтобетонной смеси по качеству сцепления вяжущего с минеральной частью, не представлено, следовательно, ответчик не мог учесть данный факт при укладке асфальтового покрытия. 

Данный недостаток является существенным и не может быть устранен без несоразмерных расходов и затрат времени, в связи с чем требования истца по встречному иску о снижении стоимости спорного товара являются обоснованными, тогда как с учетом изложенных обстоятельств ссылка апеллянта на отсутствие письменных претензий на момент поставки товара не является доказательством поставки в адрес ООО «Басис» асфальтобетонной смеси надлежащего качества.

Проанализировав указанные правовые нормы и разъяснения, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, учитывая выводы эксперта, указывающие на то, что асфальто-бетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 в части поставок по УПД 23.09.2021, 15.10.2021, 22.10.2021, 27.10.2021, 28.10.2021, 10.11.2021, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований истца по встречному иску о снижении стоимости спорного товара на сумму 2 502 828 рублей.

Позиция подателя апелляционной жалобы о необходимости исключения из данной суммы НДС не основана на положениях закона, учитывая, что стоимость товара включает в себя в том числе НДС и предъявляется к оплате покупателю в составе цены, соответственно, стоимость некачественного товара подлежит уменьшению в полном объеме.

При этом судом апелляционной инстанции с учетом поставленных в ходе рассмотрения апелляционной жалобы вопросов вопреки доводам апелляционной жалобы о невозможности утверждения взятия проб из асфальтобетонной смеси, поставленной ООО «КДС», также учитываются следующие пояснения ООО «Басис» и обстоятельства.

ООО «БАСИС» производило работы по устройству тротуаров в г. Новосибирске, используя в покрытии асфальтобетонную смесь производства ООО «КДС» по договору поставки №№ 45-21 от 17.09.2021г. Указанное обстоятельство подтверждается реестром отгрузок, предоставленным ООО «КДС»,  а также имеющимися путевыми листами, предоставленными перевозчиком ИП ФИО11, перевозившим весь объем асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО «КДС». 

ООО «Басис» пояснило, что в указанный период по поставке асфальтобетонной смеси больше ни с кем не сотрудничало, иного из дела не следует. 

Образцы проб с каждой доставленной с завода ООО «КДС» партии асфальтобетонной смеси отбирались специалистом испытательной лаборатории «Стройэкспертиза» для дальнейшего измерения температуры доставленной асфальтобетонной смеси при взятии пробы и температуры окружающей среды с последующим забором для исследовании в лабораторных условиях транспортировочного куба с присвоением уникального идентификационного номера, место отбора проб с привязкой к конкретному адресу, в присутствии производителя работ ООО «БАСИС», водителей подрядчика перевозчика. 

Более того, в рамках рассматриваемого дела была проведена судебная экспертиза, в связи с чем  вопрос о порядке взятия проб и их соотнесения со смесью, поставленной ООО «КДС», разрешен с учетом   специальных познаний, которые были применены экспертами в соответствии с процессуальными нормами закона. 

При этом при постановке вопросов для экспертизы ООО «КДС» не оспаривало, что на улицах, покрытие которых исследовалось, использовалась смесь завода ООО «КДС». После получения заключения экспертов ООО «КДС» также не оспорило выводы, в соответствии с которыми установлен однозначный вывод о том, что в результате выполненных замеров и лабораторных исследований установлено, что спорная асфальтобетонная смесь не соответствует ГОСТ 9128-2013 и условиям договора поставки продукции № 45-21 от 17.09.2021, в том числе приложению № 3 к договору, а именно, несоответствие асфальтобетонной смеси, поставленной ООО «КДС» в ООО «Басис» 23.09.2021, 15.10.2021, 22.10.2021, 27.10.2021, 28.10.2021, 10.11.2021, суммарная масса данной асфальтобетонной смеси составляет 778,24 тонн. 

При этом позиция апеллянта о  несоответствии качества только по части партий не может быть признана состоятельной, учитывая, что часть партии не может быть качественной, а часть нет. 

При этом ООО «КДС» участвовало в судебном заседании, в котором разрешался вопрос о назначении экспертизы, постановке вопросов, предоставлении экспертам материалов дела и т.п.  процессуальные вопросы. В материалы дела предоставлялись акты отбора образцов (проб), паспорта качества асфальтобетонной смеси, протоколы испытаний асфальтобетонной смеси, паспорта качества эмульсии битумной, протоколы испытания эмульсии битумной. Полученное экспертное заключение ответчик по встречному иску также не оспорил ни по объему выявленной смеси, не соответствующей согласованным характеристикам, ни по адресам, которые явились объектам исследования. 

Тогда как ООО «Басис» уточнило встречные исковые требования именно с учетом однозначных выводов экспертизы в отношении некачественной смеси 778,24 тонн, тот объем смеси, который экспертам не удалось исследовать, в расчете убытков ООО «Басис» не участвует, тогда как расчеты, приведенные апеллянтом в дополнениях к жалобе по сути направлены на отрицание выводов экспертного заключения в отсутствие к тому документального и правового обоснования.

С учетом изложенного оснований переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части апелляционной коллегией не усмотрено. 

Кроме того, ООО «Басис» заявлено требование о взыскании убытков в сумме 1 978 660,00 рублей.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности совокупности условий: факта наступления вреда, вины причинителя вреда, противоправности поведения причинителя вреда, наличия причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба (пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 № 25-П, определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 № 18-КГ15-237).

Кроме того, должником доказывается отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Суд первой инстанции, приняв во внимание, что ООО «Басис» понесены затраты на оплату услуг и привлечение строительной техники для выполнения работ, которые не были приняты третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора - МУП «Управление дорожного строительства» по причине выявления отступления от утвержденного состава №03/07-21, согласованного участниками настоящего спора в приложении к договору, признал требования ООО «Басис» о взыскании убытков  в сумме 1 978 660,00 рублей обоснованными.

Судом апелляционной инстанции учитывается, что заявленные истцом по встречному иску убытки документально подтверждены, в том числе с учетом представленных в суд апелляционной инстанции документов, которые признаны судом апелляционной инстанции непротиворечащими общей позиции ООО «Басис» в суде первой инстанции и согласующимися с заявленной им суммой убытков. 

Между тем, ООО «Басис» в суде апелляционной инстанции признало, что в отношении контрагента ИП Недобор сумма убытков документально подтверждена на 115 600 руб., тогда как ошибочно заявлено 136 000 руб.  

При этом, исходя из того, что ООО «КДС» поставило товар ненадлежащего качества, а выполненные ООО «Басис» из поставленного товара работы по укладке асфальтобетонной смеси не приняты третьим лицом - МУП «Управление дорожного строительства» и не оплачены по причине отклонения показателей покрытия, изготовленного из асфальтобетонной смеси не соответствующего качества, установленного условиям договора № 45-21 от 17.09.2021, то лицом, ответственным за несение таких затрат, является ООО «КДС», таким образом, в условиях отсутствия иных доказанных обстоятельств, все затраты, понесенные на привлечение субподрядчиков для строительства тротуаров, являются убытками ООО «БАСИС», поскольку в рамках настоящего дела рассматривались только непринятые улицы. 

Возражения апеллянта в отношении убытков по ООО Компания «Олимпия» подлежат отклонению судом апелляционной инстанции с учетом следующего.

10.08.2021 года заключен договор с ООО «Компанией Олимпия». В Приложении №1 к указанному договору стороны согласовали техническое задание на выполнение объема работ на общую сумму 768 000 рублей по улицам ФИО15, ФИО12, ФИО13, Сержанта ФИО14, Тихвинская, Дубравы, в том числе по ул.ФИО15 на 384 000 рублей. 

13.08.202 года была оплачено 384 000 рублей платежным поручением с указанием улиц Сержанта ФИО14, Тихвинская, ФИО15, ФИО12. 

11.11.2021 года было подписано дополнительное соглашение к договору от 10.08.2021г, которым стороны уменьшили объем работ и определили его на общую сумму в 384 000 рублей, из которых 377 500р – стоимость работ по ул.ФИО15, 6 500 рублей – по улице Тихвинская. 

 12.11.2021 года стороны по договору подписали акт выполненных работ на объем, согласованный дополнительным соглашением 

 15.11.2021 года назначение платежа было скорректировано. 

При этом вопреки позиции апеллянта в рассматриваемом случае назначение платежа с указанием платежа не имеет существенного значения для определения размера убытков, так как оплата производилась на основании счета ООО «Компания Олимпия», в котором имелась ссылка на договор, в дальнейшем стороны изменили договор, однако оплата была произведена раньше указанных изменений. С учетом подписанного акта выполненных работ данное обстоятельство не может являться основанием для исключения заявленной суммы из расчета убытков.

Равно как и по убыткам ООО «Олимпия» предоплата производилась на основании счета ООО «Олимпия» от 27 сентября 2021г, в котором имелась ссылка на договор, в дальнейшем стороны изменили договор, однако оплата была произведена раньше указанных изменений. С учетом подписанного акта выполненных данное обстоятельство не может являться основанием для исключения заявленной суммы из расчета убытков.

Между тем, при установлении размера убытков судом первой инстанции не учтено следующее.

В пункте 5 Постановления № 7 и пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Признавая требование о взыскании убытков обоснованным, суд первой инстанции исходил из доказанности убытков.

Однако суд первой инстанции, определяя размер убытков, причиненных истцу по встречному иску, в нарушение указанных норм права не учел содержащейся в цене товара суммы НДС, которая в итоге включена в состав убытков, причиненных кредитору ненадлежащим исполнением договора поставщиком.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что исходя из смысла положений статьи 15 ГК РФ, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

При этом, по общему правилу, исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям гражданско-правовой ответственности.

Судебная практика исходит из того, что наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, Определение Верховного Суда РФ от 13.12.2018 по делу № 305-ЭС18-10125, от 31.03.2022 № 305-ЭС21-24306).

По смыслу правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно указанное лицо должно доказать, что предъявленные ему суммы налога на добавленную стоимость не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Тот факт, что налоговые вычеты предусмотрены нормами налогового, а не гражданского законодательства, не препятствует их признанию в качестве особого механизма компенсации расходов хозяйствующего субъекта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в расчет убытков неверно включен НДС, который может быть компенсирован истцом в ином порядке (доказательства обратного истец в дело не представил), в результате чего из состава убытков следует исключить сумму 174 500 руб.

Кроме того, как указано ранее, в письменных пояснениях от 05.12.2023 ООО «Басис» указало, что оплата услуг экскаватора по ул. Зорге (ИП Недобор) заявлена ошибочно в размере 20 400 руб. По исключению данной оплаты услуг экскаватора по ул. Зорге ООО «Басис» не возражает.

 Учитывая изложенное, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения исковых требований в указанном размере убытков (194 900 руб.) и приходящейся на него государственной полшины (1980 руб.), в связи с неправильным применением судом норм материального права,  неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, на основании подпунктов 1, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, с принятием по делу в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении встречных исковых требований, что влечет изменение резолютивной части судебного акта по произведенному судом процессуальному зачету первоначальных и встречных исковых требований, с распределением судебных расходов по оплате государственной пошлины в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям, в том числе по апелляционной инстанции.

В остальной части доводы апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции необоснованными, а решение суда первой инстанции - подлежащим оставлению без изменения, принимая во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения в остальной части.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11 августа 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-8708/2022 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «КДС» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Басис» по встречному иску 194 900 руб. убытков, 1 980 руб. государственной пошлины.

В указанной части в удовлетворении встречного иска отказать.

В связи с чем изложить абзац 11 резолютивной части решения суда в следующей редакции:

Произвести зачет первоначального и встречных исковых требований, взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «КДС» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Басис» 960 417 руб. 59 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КДС» -  без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Басис» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «КДС» 130 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий 

ФИО1

Судьи

ФИО2 

ФИО3