ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-9429/2020

Дело № А40-144379/18

г. Москва

05 августа 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Попова В.И., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2019 по делу № А40-144379/18,

по заявлению АО «ТНС энерго Карелия»

к ФАС России

третье лицо: Государственный комитет Республики Карелия по ценам и тарифам

о признании недействительным предписания

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 16.05.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 05.12.2019;

от третьего лица:

не явился, извещен;

от Прокуратуры г. Москвы:

ФИО5 по удостоверению;

У С Т А Н О В И Л:

АО «ТНС энерго Карелия» (далее– общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России с участием третьего лица Государственного комитета Республики Карелия по ценам и тарифам о признании недействительным предписания № СП/44263/18 от 15.06.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2018 по данному делу в удовлетворении заявленных требований АО «ТНС энерго Карелия» отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 по делу № А40-144379/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя вышеуказанные судебные акты, Арбитражный суд Московского округа указал на то, что судами не были установлены все фактические обстоятельства, и не была дана полная и всестороння оценка следующим доводам Заявителя: 

- об отсутствии оснований для пересмотра установленных цен (тарифов) до окончания срока их действия, указанных в п.7 Основ ценообразования; 

- о нарушении антимонопольным органом процедуры принятия оспариваемого Предписания в части включения в Предписание статей расходов, которые не оценивались антимонопольным органом в акте проверки; 

- о том, что оспариваемое Предписание фактически направлено на преодоление правовых последствий принятия судебных актов арбитражных судов, судов общей юрисдикции, в которых уже давалась правовая оценка действиям ФАС России, а также оценка обоснованности включения спорных статьей расходов в НВВ Общества. 

Кроме того, судом кассационной инстанции отмечено, что согласно представленным дополнениям к отзыву на кассационную жалобу общества (от 18.09.2019 исх.№09/81412/19) антимонопольный орган подтвердил, что пересмотр сбытовых надбавок Госкомитетом произведен во исполнение отменённых приказов №1673/16 и №934/17.

При новом рассмотрении судом вынесено решение от 18.12.2019, которым суд признал недействительным предписание ФАС России № СП/44263/18 от 15.06.2018 и обязал устранить нарушение прав и законных интересов АО «ТНС энерго Карелия».

Не согласившись с принятым решением, ФАС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, считая незаконным и необоснованным.

В порядке ч.5 ст.52 АПК РФ Прокуратура г. Москвы вступила в настоящее дело в целях обеспечения законности.

Судебное разбирательство неоднократно откладывалось в порядке ст. 158 АПК РФ, в том числе, по ходатайствам лиц, участвующих в деле.

От заявителя в материалы дела поступил отзыв, от Комитета и прокуратуры в материалы дела поступили письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

В судебное заседание представитель Комитета не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке, предусмотренном ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель прокуратуры поддержал позицию антимонопольного органа, апелляционную жалобу просил удовлетворить, решение суда отменить.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, решение просил оставить без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, предписание ФАС России принято по результатам внеплановой выездной проверки Государственного комитета Республики Карелия по ценам и тарифам (далее- Госкомитет, орган регулирования), проведенной ФАС России в соответствии с письмом Главы Республики Карелия от 06.02.2018 № 1063/02- 12/Ан и поручением руководителя ФАС России ФИО6 от 06.02.2018 №01-002-ИА/пр, на основании приказа ФАС России от 13.02.2018 №170/18, в ходе которой обнаружены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике, допущенные Госкомитетом при установлении сбытовых надбавок для АО «ТНС энерго Карелия» на 2016-2018 гг.

Не согласившись с указанным предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Вопреки доводам жалобы суд первой инстанции при повторном рассмотрении спора выполнил обязательные указания суда кассационной инстанции и принял правильное по существу решение. Законных оснований для его отмены коллегия не усматривает.

При этом, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Довод ФАС России о наличии правовых оснований для проведения внеплановой выездной проверки Государственного комитета Республики Карелия по ценам и тарифам подлежит отклонению, поскольку ФАС России не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие правовых и фактических оснований для её проведения.

Так, согласно Приказу ФАС России от 13.02.2018г. №170/18 «О проведении внеплановой выездной проверки Государственного комитета Республики Карелия по ценам и тарифам» в качестве основания для проведения проверки были указаны письмо Главы Республики Карелия от 06.02.2018 г. №1063 02-12 АН и поручение руководителя ФАС России от 06.02.2018 г. №01-002-ИА.

В то же время, такие основания для проведения внеплановой проверки, не предусмотрены действующим законодательством.

Порядок осуществления Федеральной антимонопольной службой государственного контроля (надзора) в области регулируемых государством цен (тарифов) регламентирован Положением №543.

Согласно п.4 Положения №543, государственный контроль (надзор) осуществляется Федеральной антимонопольной службой в соответствии с Федеральным законом «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также, федеральными законами «О естественных монополиях», «Об электроэнергетике», настоящим Положением и актами высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, принятыми с учетом требований к организации и осуществлению государственного контроля (надзора), определенных настоящим Положением».

Пунктом 2 ст.10 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее- Федеральный закон №294-ФЗ) установлены основания проведения внеплановой проверки, в котором не поименованы приведенные ФАС основания.

Оценивая указанные обстоятельства, а также то, что материалы настоящего дела не содержат ни одного документа, подтверждающего наличие у ФАС России оснований для проведения проверки, суд пришёл к правомерному выводу об отсутствии у заинтересованного лица правовых оснований для проведения внеплановой выездной проверки деятельности Госкомитета.

Необходимо отметить, что ссылка ФАС России на Федеральный закон от 06.10.1999 №184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» является необоснованной, поскольку данный акт не поименован в п.4 Положения №543 в перечне нормативных правовых актов, подлежащих применению при проведении государственного контроля (надзора) в области регулируемых государством цен (тарифов).

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности ответчиком наличия правовых оснований для проведения указанной проверки Госкомитета.

Пунк 7 Основ ценообразования содержит закрытый перечень оснований, допускающих пересмотр установленных цен (тарифов) до окончания срока их действия. Такие основания при выдаче ФАС России Предписания отсутствовали.

Доводы ФАС России об отсутствии нарушений в процедуре принятия оспариваемого Предписания являются необоснованными.

В апелляционной жалобе ФАС России указывает на то, судом дана неверная оценка доводам сторон относительно процедуры принятия Предписания. По мнению ФАС России, при вынесении оспариваемого Предписания контролирующий орган не вышел за пределы установленных в ходе проведения проверки Госкомитета нарушений, а также правомерно принял во внимание информацию, представленную Госкомитетом в возражениях на акт проверки.

Однако, коллегия приходит к выводу, что указанные доводы ФАС России не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат нормам действующего законодательства.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции было установлено, что требования ФАС России, содержащиеся в оспариваемом Предписании, об исключении из НВВ АО «ТНС энерго Карелия» части расходов, не основаны на результатах проверки, отраженных в акте проверки №38 от 27.03.2018.

В силу п.104 Административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по осуществлению государственного контроля (надзора) за установлением и (или) применением регулируемых государством цен (тарифов, надбавок, платы, ставок), а также за соблюдением стандартов раскрытия информации, утвержденного Приказом ФСТ РФ от 26.01.2012 N 23-э (далее- Регламент), п.18 Положения №543 документом, завершающим процедуру проверки в области регулируемых государством цен (тарифов) является акт проверки.

Согласно пп.7 п.104 Регламента, в акте проверки указываются, в том числе, сведения о результатах проверки, в том числе, о выявленных нарушениях обязательных требований, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения.

Именно выявленные по результатам проверки и отраженные в акте проверки нарушения являются основанием для рассмотрения вопроса о выдаче предписания (п.112 Регламента).

В соответствии с п.111 Регламента, «Один экземпляр акта проверки вручается руководителю субъекта контроля или уполномоченному им лицу под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в Управлении».

Таким образом, акт проверки является документом, завершающим процедуру проверки и содержащим все окончательные выводы контролирующего органа относительно выявленных нарушений, которые могут быть положены в основу выдаваемого в последующем предписания.

Следовательно, при выдаче предписания не может проводиться дополнительный анализ обстоятельств и документов, являвшихся предметом проверки, не могут изменяться данные относительно отраженных в акте проверки.

Однако вопреки вышеуказанным нормам права, ФАС России включила в Предписание требования об исключении из НВВ расходов:

-в отношении которых в акте проверки содержится вывод только о необходимости дополнительного экономического обоснования (отсутствуют выводы об их экономической необоснованности) (статьи расходов: транспортные услуги 2016 года, расходы на КАСКО на 2014-2016 г.г.);

-в большем размере, чем отражено в акте проверки (статьи расходов: расходы, учтенные в НВВ 2014 года, но не понесенные; расходы на ведение и хранение реестра владельцев именных и эмиссионных бумаг; расходы на оплату труда и страховые взносы; расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности за 2016 год; проценты по обслуживанию кредитов).

Так, например, согласно акту проверки Инспекция ФАС России по статье расходов «Расходы учтенные в НВВ 2014 года, но не понесенные» предлагала исключить средства в размере 3 484,1 тыс. руб.

В свою очередь, в письме Госкомитета от 27.04.2018 №1286/14-2/КЦТ-и было предложено исключить из НВВ Общества 67 465,8 тыс. руб.

При вынесении оспариваемого ненормативного правового акта ФАС России предписала регулирующего органу исключить сумму экономически необоснованных расходов в размере, который был установлен не по результатам проверки и зафиксирован в акте, а указан Госкомитетом в данном письме - 67 465,8 тыс. руб.

АО «ТНС энерго Карелия» в материалы дела была представлена таблица «Различия в перечне нарушений, зафиксированных в акте проверки, и перечне нарушений, учтенных в предписании ФАС России», в которой приведены все несоответствия Предписания выводам акта проверки.

Госкомитет в данном случае не выразил возражения относительно фактов, выявленных по результатам проверки, а дополнил результаты данной проверки новыми обстоятельствами, не входившими предмет проверки, дав свою оценку данным обстоятельствам. 

В то же время, действия регулирующего органа по оценке экономической обоснованности тех или иных расходов, заявленных организацией, осуществляющей регулируемый вид деятельности, для включения в НВВ, допустимы лишь при тарифном регулировании на соответствующий период регулирования, а при проведении проверки тарифных решений контролирующим органом, Госкомитет вправе давать пояснения только по фактическим обстоятельствам включения в НВВ соответствующих статей расходов.

Из указанного следует, что сведения, представленные Госкомитетом в письме от 27.04.2018 № 1286/14-2/КЦТ-и, не входили в предмет проверки ФАС России, однако в отсутствие надлежащей оценки и анализа были положены в основу оспариваемого предписания.

Факт наличия нарушений, указанных в письме Госкомитета, должен был быть проанализирован ФАС России в рамках самостоятельной проверки и зафиксирован в соответствующем акте проверки.

Отсутствие акта проверки в отношении вышеперечисленных статьей расходов является нарушением процедуры вынесения предписания и безусловным основанием для признания оспариваемого предписания недействительным.

Таким образом, судом верно установлено, что требования ФАС России, содержащиеся в оспариваемом предписании, об исключении из НВВ Общества 12 расходов по данным статьям в указанном размере, не основаны на результатах проверки, отраженных в акте проверки от 27.03.2018 № 38 (т.5, л.д. 62-108).

Учитывая приведенные данные, коллегия считает несостоятельным довод жалобы о том, что отражение ФАС России в оспариваемом предписании подлежащих к исключению из необходимой валовой выручки АО «ТНС энерго Карелия» расходов по ряду статей затрат в иной сумме, чем отражено в акте проверки, основано на полном и всестороннем анализе представленных в ходе проверки материалов с учетом представленных органом регулирования возражений на него. 

Таким образом, само заинтересованное лицо не оспаривает тот факт, что вынесенное Предписание противоречит акту проверки, но при этом не приводит какие- либо нормы права, предусматривающие возможность корректировки итогового документа- акта проверки, в том числе, в ухудшающую сторону для проверяющего, наличием его возражений.

Доводы ФАС России о незаконности выводов суда о том, что оспариваемое Предписание направлено на преодоление правовых последствий принятия судебных актов арбитражных судов, судов общей юрисдикции, подлежат отклонению в силу следующего.

Как следует из оспариваемого Предписания, ФАС России в ходе внеплановой выездной проверки были проанализированы материалы об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии АО «ТНС энерго Карелия» на 2016-2018 гг.

По результатам проведенного анализа ФАС России были выявлены статьи расходов, которые, по мнению контролирующего органа, являются экономически необоснованными и подлежат исключению из НВВ Общества.

В то же время, ранее ФАС России уже проводился анализ включенных в НВВ Общества расходов за 2016 и 2017 гг., по итогам которого были изданы приказы №1673/16 от 28.11.2016 г., №934/17 от 14.07.2017 г. 

Данными приказами были отменены тарифные решения Госкомитета об установлении сбытовой надбавки АО «ТНС энерго Карелия» на указанные периоды, на регулирующий орган возложена обязанность утвердить новые сбытовые надбавки гарантирующего поставщика.

Заявитель обжаловал указанные приказы в судебном порядке. Судебными актами, принятыми в рамках дел №№А40-242141/2016, А40-137149/2017, приказы признаны недействительными.

При этом основанием для удовлетворения требований Заявителя о признании недействительными указанных приказов, явились не только нарушения процедуры отмены тарифных решений, допущенные контролирующим органом.

ФАС России не учла изложенные выше выводы судов и повторно вынесла в середине периода регулирования Предписание по основаниям, уже признанным незаконными в судебном порядке, что является нарушением основополагающего принципа судопроизводства- обязательности судебных актов, закрепленного в статье 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Необходимо также отметить, что правомерность действий ФАС России по возложению на Госкомитет обязанности по принятию новых тарифных решений в середине периода регулирования уже оценивалась в рамках судебных разбирательств. По итогам данных дел суды пришли к выводу о незаконности действий регулятора.

Госкомитетом во исполнение незаконных приказов ФАС России были приняты постановления №151 от 01.12.2016 г., №45 от 31.07.2017 г., которыми утверждены новые сбытовые надбавки АО «ТНС энерго Карелия» на периоды с 01.12.2016 г. по 31.12.2016 г. и с 01.08.2017 г. по 31.12.2017 г. соответственно.

АО «ТНС энерго Карелия» оспорило указанные нормативные правовые акты в судебном порядке.

Решениями Верховного Суда РК от 01.11.2017г. по делу №За-56/2017 (оспаривание постановления об установлении сбытовой надбавки на 2017 год), от 03.11.2017 г. по делу №За-9/2017 (оспаривание постановления об установлении сбытовой надбавки на 2016 год) указанные постановления признаны недействующими.

С учетом изложенного, ФАС России нарушила основополагающий принцип судопроизводства- обязательность судебных актов- закрепленный в статье 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и повторно вынесла противоречащее действующему законодательству предписание по основаниям, уже признанным незаконными в судебном порядке.

Оспариваемое предписание ФАС России устанавливает обязанность для регулирующего органа принять нормативный акт, аналогичный актам, оспоренным в судебном порядке в рамках дел №За-56/2017, №За-9/2017. 

Таким образом, данное предписание является незаконным способом преодоления судебных актов, что недопустимо в силу ч.3 ст.216 Кодекса административного судопроизводства РФ.

Основанием для признания судом недействительным Предписания ФАС России явился также факт нарушения Заинтересованным лицом основного принципа осуществления государственного контроля- недопустимость проведения повторных проверок исполнения одних и тех же обязательных требований.

В силу ч.3.1. ст.10 Федерального закона №294-ФЗ при рассмотрении обращений и заявлений, информации о фактах, указанных в части 2 настоящей статьи, должны учитываться результаты рассмотрения ранее поступивших подобных обращений и заявлений, информации, а также результаты ранее проведенных мероприятий по контролю в отношении соответствующих юридических лиц, индивидуальных предпринимателей».

В свою очередь, ФАС России при проведении внеплановой проверки не были учтены результаты применения и оспаривания ранее вынесенных контролирующим органом Приказов, выразившиеся в отмене в судебном порядке данных ненормативных актов, а также актов, принятых регулирующим органом во исполнение Приказов ФАС России.

Таким образом, суд первой инстанции при повторном рассмотрении спора, выполнил в полном объеме указания суда кассационной инстанции и вопреки доводам жалобы, пришел к верному выводу о наличии правовых и фактических оснований для удовлетворения заявленных по делу требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных в порядке гл.24 АПК РФ, требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2019 по делу №А40-144379/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  В.И. Попов 

Судьи:  С.М. Мухин 

 Л.Г. Яковлева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.