Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 285225/18-154-2976

г. Москва

22 мая 2019 года

Резолютивная часть объявлена 15 мая 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 22 мая 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению 

заявителя (истца): ООО «ДонПроект» (344009, 

<

...>, ЛИТЕР Д, КОМНАТА 36А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации:  27.02.2013)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004); УФАС по Сахалинской области (693007, 

<

...>);

Третье лицо: МКУ "УКС" 

<

...>).

о признании недействительным решения № РНП-65-48/18 от 25.10.2018 исх. № 05-4825, принятое Сахалинским УФАС России, как нарушающего положения ФЗ № 44, действия ФАС России по включению ООО «ДонПроект» в Реестр недобросовестных поставщиков незаконными, обязании ФАС России исключить запись № РНП. 126716-18 от 19.11.2018 из Реестра недобросовестных поставщиков

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 2.08.2016 № 9;

от ответчиков: 1. ФАС России – ФИО3, доверенность от 13.03.2019 № ИА/19228/19; ФИО4, доверенность от 31.10.2018 № ИА/87970/18; 2. УФАС по Сахалинской области – не явился, извещён;

от третьего лица: не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ДонПроект»  (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения № РНП-65-48/18 от 25.10.2018 исх. № 05-4825, принятого Сахалинским УФАС России, как нарушающего положения ФЗ № 44, действия ФАС России по включению ООО «ДонПроект» в Реестр недобросовестных поставщиков незаконными, обязании ФАС России исключить запись № РНП. 126716-18 от 19.11.2018 из Реестра недобросовестных поставщиков. 

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель ФАС России против удовлетворения заявления возражал по доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых действий, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Ответчик (УФАС по Сахалинской области) и третье лицо в судебное заседание не явились, о времени и месте извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие соответчика и третьего лица. 

Согласно поступившему от УФАС по Сахалинской области отзыву, оно возражает против удовлетворения заявленных требований, указав на законность оспариваемого решения. 

До рассмотрения дела судом проверено, что срок на оспаривание решения и действий, установленный ч. 1 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден. 

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, на основании решения № РНП-65-48/18, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 25.10.2018 исх. № 05-4825 от 30.10.2018, ООО «ДонПроект» внесено Федеральной антимонопольной службой (далее -ФАС России) в Реестр недобросовестных поставщиков под реестровой записью № РНП.126716-18 от 19.11.2018.

Посчитав указанные выше решение Сахалинского УФАС России и действия ФАС России по включению ООО «ДонПроект» в Реестр недобросовестных поставщиков незаконными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на отсутствие оснований для вынесения оспариваемого решения, указав на незаконность одностороннего отказа Муниципального казённого учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» от исполнения контракта № 032-004-17 от 14.04.2017 на выполнение работ по объекту: «Выполнение проектных работ по корректировке проектной документации по объекту: «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа (далее -Контракт), на основании которого сведения о Заявителе были включены в Реестр недобросовестных поставщиков.

В ходе рассмотрения дела судом установлено следующее. 

В Сахалинское УФАС России поступила информация от Муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (далее – Заказчик) о включении общества с ограниченной ответственностью «ДонПроект», в том числе директора ФИО5 и учредителя ФИО6 в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса по объекту: «Выполнение проектных работ по корректировке проектной документации по объекту: «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа»» (извещение № 0161300000117000128) (далее – Конкурс). 

В представленных сведениях заказчик указывает, что по результатам Конкурса 14.04.2017 между Заказчиком и Заявителем (Подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 032-004-17 на выполнение работ по объекту: «Выполнение проектных работ по корректировке проектной документации по объекту: «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа» (далее по тексту - Контракт).

10.05.2018 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Основанием принятия решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта явилось следующее. 

Пунктом 10.5. контракта предусмотрено, что заказчик вправе в одностороннем порядке принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если отступления в работе или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми.

Возникновение права заказчика на отказ от контракта при обнаружении недостатков работы обусловлено необходимостью предъявления требования об устранении этих недостатков и неисполнением подрядчиком указанного требования.

Согласно пункту 6.9. контракта: «В процессе оказания экспертной организацией услуг по экспертизе проекта (в том числе сметной документации) подрядчик обязан незамедлительно, в кратчайшие сроки (в случае их отсутствия в требованиях заказчика или экспертной организации, либо при их расхождении, не позднее 5 (пяти) рабочих дней) по устному либо письменному требованию экспертной организации и/или заказчика устранять выявляемые недостатки и представлять доработанную документацию на экспертизу. Датой устранения недостатков в этом случае считается дата получения копии доработанной документации с сопроводительным письмом заказчику»

Во исполнение приведенного пункта контракта, Заказчиком неоднократно направлялись в адрес подрядчика замечания экспертной организации для устранения выявляемых недостатков.

Так, письмами исх. №№ 367-032/ОСП от 05.12.2017, 367-032/ОСП от 22.12.2017, 416- 032/ОСП от 10.01.2018 Заказчик направил в адрес подрядчика замечания экспертной организации для устранения выявляемых недостатков в срок до 13.12.2017, 26.12.2017 и 11.01.2018 соответственно.

Ввиду неустранения подрядчиком выявленных экспертной организацией недостатков выполненных проектных работ, по результатам государственной экспертизы проектной документации, разработанной в рамках контракта, получено отрицательное заключение

Письмом исх. № 02-032/ОСП от 19.01.2018 Заказчик направил в адрес подрядчика отрицательное заключение государственной экспертизы проектной документации с требованием прохождения повторной экспертизы проектной документации за счет подрядчика.

В ответ на указанное письмо подрядчик представил комментарии (вх. № 256-032 от 02.02.2018) по каждому пункту замечаний, обозначенных экспертной организацией в своем отрицательном заключении.

Заказчиком направлено письмо от 05.04.2018 исх. № 219-032/ОСП в адрес подрядчика, содержащее требование об устранении недостатков выполненных работ, перечисленных в отрицательном заключении государственной экспертизы, в срок до 15.04.2018.

По истечении указанного срока, недостатки выполненных работ не устранены.

Заказчиком направлено письмо от 25.04.2018 исх. № 287-032/ОСП, содержащее комментарии Заказчика к ранее представленным ответам подрядчика на замечания государственной экспертизы. В указанном письме Заказчик просил Подрядчика устранить недостатков выполненных работ в срок до 10.05.2018.

Однако по истечении установленного срока, недостатки выполненных работ не устранены.

Учитывая изложенное, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в связи с чем, соответствующая информация направлена в Сахалинское УФАС России.

В соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 (далее - Постановление), Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области рассматривает информацию о включении Общество в реестр недобросовестных поставщиков.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 6 статьи 104 указанного Закона в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - б настоящей статьи Закона, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Согласно части 10 статьи 10 Закона о контрактной системе порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 утверждены «Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила ведения реестра, Правила № 1062).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом. 11 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 данных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Таким образом, по смыслу указанного положения в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт именно недобросовестного поведения подрядчика, повлекшего односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он вправе разместить сведения об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

То есть, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и этим нарушающих права заказчика относительно его условий.

Совокупный анализ вышеуказанных норм служит выводом о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных  в  части   1   статьи   1   Закона о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган в силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 11 Правил ведения реестра при проведении проверки информации и документов, полученных от заказчика, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, и решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, Исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

Пунктом 12 Правил № 1062 установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в названном пункте Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Изменение, расторжение контракта регулируется статьей 95 Закона о контрактной системы.

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе гласит, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении, об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 26 статьи 95 Закона о контрактной системе информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Письмом ФАС России от 28.03.2014 № ИА/11604/14 «По вопросам рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), контракты с которыми расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов» (далее - Письмо № ИА/11604/14) определен порядок рассмотрения информации и документов о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях).

Согласно порядку рассмотрения сведений, установленным Письмом № ИА/11604/14 при рассмотрении представленных сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков необходимо установить дату надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и дату вступления соответствующего решения в силу с учетом положений части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, при проверке порядка расторжения Контракта, Комиссией Сахалинского УФАС России установлено следующее.

10.05.2018 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В связи с этим, информация о принятом решении размещена в единой информационной системе 11.05.2018, номер дополнительной информации 0861300000318000001.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено в адрес подрядчика по электронной почте 10.05.2018, посредством экспресс доставки «Ропу Express» - 11.05.2018.

Подрядчиком получено решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта 22.05.2018, что подтверждается накладной, предоставленной службой доставки.

Таким образом, датой надлежащего уведомления подрядчика является 22.05.2018 года.

Десятидневный срок с даты надлежащего уведомления Подрядчика истек 01.06.2018, в связи с чем решение вступило в силу и контракт считается расторгнутым с 02.06.2018.

Изучив представленные в материалы документы, а также информацию, размещенную на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) Комиссией установлено, что по результатам открытого конкурса (извещение №0161300000117000128) между ООО «ДонПроект» и МКУ ГО «Город ЮжноСахалинск» «УКС» заключен муниципальный контракт № 032-004-17 от 14.04.2017 (реестровая запись № 3650123897517000034).

В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство на выполнение работ по корректировке проектной документации по объекту: «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа» в соответствии с Задание (Приложение № 1).

Согласно Приложению № 1 к контракту Подрядчик обязан выполнить корректировку разделов рабочей документации в соответствии с действующими нормами и правилами Российской Федерации и с привязкой к проектным решениям, выполненным в рамках авторского надзора по строительству первой очереди объекта. Разработать проектную документацию на основе откорректированной рабочей документации в объеме необходимом для прохождения государственной экспертизы проектной документации.

Согласно пункту 3.1 Приложения № 1 к контракту Подрядчик обязуется разработать проектную документацию на основе откорректированной рабочей документации в объеме необходимом для прохождения государственной экспертизы проектной документации на выполнение работ.

Пунктом 2.2 контракта установлено, что сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным планом, являющимся неотъемлемой частью контракта.

Согласно Приложению № 3 к контракту «Календарный план» прохождение государственной экспертизы проектной документации входит в общий срок выполнения работ по контракту.

По смыслу приведенных условий контракта факт передачи заказчиком результата работ подтверждается актом выполненных работ, который представляется подрядчиком после получения заказчиком положительного заключения экспертизы проектной документации.

Из буквального толкования данных условий контракта в соответствии со статьей 431 ГК РФ следует, что осуществление государственной экспертизы проектной документации фактически является этапом приемки выполненных истцом работ - проверки качества выполненных работ.

Согласно части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

Частью 3.4 статьи 49 ГрК РФ установлено, что проектная документация объектов строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации подлежат государственной экспертизе.

Поскольку предметом контракта является корректировка рабочей документации по объекту: «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа» в объеме, необходимом для прохождения государственной экспертизы проектной документации, следовательно, проектная документация подлежит проверке в рамках государственной экспертизы.

В этой связи, главной потребностью заказчика является проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы.

С учетом изложенного, осуществление проверки качества выполненных работ при приемке выполненных работ направлено на обеспечение надлежащего исполнения Подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств.

Вместе с тем, в представленных в Сахалинское УФАС России возражениях Подрядчик указывает на то, что 16.08.2018 и 06.09.2018 результаты работ переданы Заказчику, что подтверждается актами приема-передачи документов, а так же на исполнение принятых обязательств в полном объеме, со ссылкой на односторонне подписанный акт выполненных работ от 07.09.2017 и счет на оплату № 29 от 07.09.2017, однако в материалы дела данные документы подрядчиком не представлены. Также подрядчик неоднократно обращался в адрес заказчика с просьбой принять выполненные работы и произвести оплату суммы по контракту.

Заказчик сообщил, что срок проведения государственной экспертизы проектной документации входит в срок выполнения работ по контракту и получение положительного заключения государственной экспертизы является результатом выполненных работ, в связи с этим в подписании актов сдачи-приемки выполненных работ было отказано.

При этом, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, Комиссия Сахалинского УФАС России правомерно не усматрела признаков недобросовестности в действиях заказчика, связанных с исполнением обязательств по контракту.

В своих письма Заказчик неоднократно уведомлял Подрядчика о замечаниях организации осуществляющей государственную экспертизу. При этом указывал сроки на устранение замечаний. Также заказчик сообщал, что работы будут приняты и оплачены после получения положительного заключения экспертной организации, в соответствии с условиями заключенного контракта.

Письмом № 219-032/ОСП от 05.04.2018 заказчик сообщил подрядчику о получении отрицательного заключения экспертизы, просил устранить замечания в срок до 15.04.2018.

Однако до указанного времени, в том числе на момент принятия настоящего решения, положительное заключение государственной экспертизы не получено.

Также в возражениях Подрядчик указывает, что заказчиком была предоставлена недостоверная исходная документация, отличающееся от документации прошедшей государственную экспертизу.

Однако на заседание Комиссии доказательств в подтверждение своих доводов Подрядчик не представил.

При этом, в соответствии с заключением экспертизы № 65-1-2-2-0004-18 от 17.01.2018 предметом экспертной оценки является проектная документация по объекту: «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа», выполненная ООО «СахалинСтрой-Механизация» и прошедшая экспертизу в ОАУ «УГЭ Сахалинской области», получившая положительное заключение от 03.09.2012 № 65-1-5- 0090-12.

Согласно выводам экспертизы проектная документация по объекту «Строительство здания для МБОУДОД «Центральная детская музыкальная школа» (2 и 3 очереди (этапы) не соответствуют требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям.

В свою очередь Комиссия давая оценку поведения Общества при исполнении своих обязательств по контракту, обращает внимание на то, что Подрядчик на стадии определения поставщика не заявил каких-либо возражений в отношении условий исполнения обязательств.

Действуя по своей воле и в своих интересах, Общество заключило контракт на условиях, в частности указанных в предмете контракта.

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статьи 421 ГК РФ), который направлен предоставление участникам гражданских правоотношений возможности их самостоятельного регулирования.

Эти условия не являлись явно обременительными и не влекли за собой нарушение баланса интересов сторон, поскольку у подрядчика, осуществляющего предпринимательскую деятельность и добровольно вступившего в обязательственные отношения, имелось право выбора относительно принятия на себя предусмотренных контрактом обязательств и обязанность их надлежащего исполнения.

Комиссия Сахалинского УФАС России, рассмотрев вопрос о наличии правовых оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, пришла к следующим выводам.

На основании статьи. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1)при существенном нарушении договора другой стороной;

2)в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другимизаконами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

На основании частей 1 и 2 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Частью 1 статьи 782 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ. в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из содержания контракта установлено, что существенными условиями последнего для заказчика является срок оказания услуг.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Последствия в виде отрицательного заключения экспертизы, явно свидетельствуют о некачественном исполнении работ по контракту.

Ввиду того, что Обществом принятие на себя обязательства не исполнены, заказчиком обоснованно принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из совокупности всей имеющейся в материалах дела информации и документов, Комиссия пришла к выводу, что приведенные выше обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о недобросовестных действиях общества в рамках исполнения контракта, не соответствующих принципам Закона о контрактной системе и нарушающих права заказчика.

При таких обстоятельствах Комиссия считает, что действия Общества в данном случае являются недобросовестными и свидетельствуют об отсутствии намерения исполнить обязательства по заключенному с Заказчиком контракту в соответствии с условиями данного контракта и потребностью заказчика, четко в нем установленной, то есть об отсутствии намерения исполнить обязательства по контракту надлежащим образом.

Исходя из положений статьи 104 Закона о контрактной системе, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Вместе с тем, общество не лишено возможности осуществлять иные виды деятельности, предусмотренные учредительными документами.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому все неблагоприятные последствия такой деятельности несет лицо, ее осуществляющее.

Участвуя в закупках по государственным и муниципальным заказчика общество с ограниченной ответственностью «ДонПроект» знало о неблагоприятных последствиях, которые могут быть применены, в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оценив представленные заказчиком документальные доказательства, заслушав представителя заказчика, суд установил, что Комиссия Сахалинского УФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что все вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном поведении общества при исполнении контракта, в связи с чем вынесла решение № РНП-65-48/18 от 25.10.2018 исх. № 05-4825 о включении сведений о заявителем в Реестр.

ФАС России на основании указанного решения Сахалинского УФАС России включила ООО «ДонПроект» в Реестр недобросовестных поставщиков. 

Правилами ведения реестра, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее — Правила ведения Реестра), ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 Закона о контрактной системе осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба. При этом, в соответствии с пунктом 4 Положения, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

При этом, в силу пункта 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (Зарегистрировано в Минюсте России 24.08.2015 № 38653), согласно пункту 7.10 которого территориальный орган имеет право в пределах компетенции принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Согласно пункту 12 Правил рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является в настоящем случае Федеральная антимонопольная служба в целом (то есть в широком понимании), которая в силу указанных выше положений состоит из Центрального аппарата (именуемого Федеральной антимонопольной службой, то есть в узком понимании) и территориальных органов.

При этом, УФАС по Сахалинской области в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 уполномочен на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании указанных нормативных положений, УФАС по Сахалинской области является органом исполнительной власти, уполномоченным на принятие решений о включений сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, на основании информации, направляемой территориальными органами ФАС России, в настоящем случае УФАС по Сахалинской области России, ФАС России осуществляет только техническую часть по включению сведений об участниках размещения заказа в автоматизированную систему «Реестр недобросовестных поставщиков».

В связи с изложенным необходимо отметить, что ФАС России (Центральный аппарат), на основании информации, направляемой территориальными органами ФАС России, осуществляет только техническую часть по включению сведений об участниках закупок в автоматизированную систему «Реестр недобросовестных поставщиков». ФАС России (Центральный аппарат), решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не принималось.

Согласно пункту 13 Правил Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Федерального закона, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Таким образом, ФАС России включила сведения об ООО «ДонПроект» правомерно и обоснованно и в установленный законодательством срок.

На основании изложенного, с учетом выявленных нарушений условий контракта, антимонопольными органами правомерно сделаны выводы о необходимости применения к лицу мер публично-правовой ответственности в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, ввиду признания его уклонившимся от исполнения контракта.

При этом суд отмечает, что решением Арбитражного суда Сахалинской области от  25.10.2018 по делу А59-3902/2018 ООО «Донпроект» отказано в удовлетворении исковых требований о признании недействительным односторонней сделки, оформленной решением муниципального казенного учреждения городского округа «город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» от 10.05.2018 об отказе от исполнения муниципального контракта № 032-004-17 от 14.04.2017.

Постановлением от 24.10.2018 Пятый арбитражный апелляционный суд оставил без изменения решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18.07.2018 по делу №А59-2624/2018.

Таким образом, законность одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта № 032-004-17 от 14.04.2017 муниципального казенного учреждения городского округа «город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» от 10.05.2018, подтверждена вступившим в законную силу судебным актом. 

Доводы заявителя о ненаправлении в его адрес решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 032-004-17 от 14.04.2017 заказным письмом с уведомлением о вручении, отклоняется судом, поскольку, как было установлено Сахалинским УФАС России при вынесении оспариваемого решения, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено в адрес подрядчика по электронной почте 10.05.2016, посредством экспресс доставки «Ропу Express» - 11.05.2018 и указанное решение получено заявителем 22.05.2018, что подтверждается накладной, предоставленной службой доставки.

Из чего следует, датой надлежащего уведомления подрядчика является 22.05.2018 года.

Таким образом, вопрос о направлении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в адрес заявителя антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения исследовался. 

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения муниципального контракта, в связи с чем включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В настоящем случае, Заявитель не принял все зависящие от него меры по исполнению государственного контракта. Доказательств обратного заявителем не представлено. 

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Между тем Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Суд отмечает, что оспариваемое решение вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах представленных полномочий.

В то же время, приведенные ООО «ДонПроект» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами.

Включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу индивидуального предпринимателя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности предпринимателя.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12 само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, суд считает, что включение сведений о Заявителе в РНП является соразмерным допущенному Заявителем нарушению.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и неподтвержденные доказательствами.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании Федерального закона «О контрактной системе», и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 183 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования ООО «ДонПроект» - оставить без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                          А.В. Полукаров