АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-29499/2019

г. Новосибирск

20 мая 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 мая 2021 года      

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Суворовой О.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Герасимовой Д.И., рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Николай II" (ОГРН 1135476182555), г. Новосибирск

к Министерству природных ресурсов и экологии Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), р.п. Колывань 

при участии третьих лиц: 1) ООО «ЕвроКомфорт», 2) ЗАО Проектно-изыскательный институт «Алтайводпроект», 3)  ГБУ НСО «Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области», 4) Сибирское межрегиональное управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования,

о взыскании 9 066 137 рублей 46 копеек,

при участии:

от истца: ФИО1 (доверенность от 18.12.2020, удостоверение адвоката);

от ответчика: ФИО2 (доверенность № 6 от 01.01.2021, паспорт), ФИО3 (доверенность № 12 от 01.01.2021, паспорт), ФИО4 (доверенность № 10 от 01.01.2021, паспорт, диплом);

от третьих лиц: 1-3) не явились, извещены; 4) ФИО5 (доверенность № 27 от 20.02.2021, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Николай II" (далее – истец, ООО "Николай II") обратилось в суд с исковым заявлением к Министерству природных ресурсов и экологии Новосибирской области (далее – ответчик, МПР НСО) о взыскании суммы задолженности в размере 7 372 038 рублей 95 копеек.

В судебном заседании истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму долга в размере 8 114 714 рублей 40 копеек, пени в размере 951 423 рублей 056 копеек.   

Суд принял к рассмотрению уточненные исковые требования как не противоречащие ст. 49 АПК РФ.  

При этом, довод ответчика, заявленный в судебных прениях, о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора в части требований о взыскании пени, суд отклоняет. 

Пунктом 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что если кредитором подан иск о взыскании исключительно процентов на основании статьи 395 ГК РФ в связи с неисполнением или просрочкой денежного обязательства, в отношении которого действуют правила о претензионном порядке, установленные законом или договором, рассмотрение такого иска по существу возможно лишь после соблюдения правил о претензионном порядке. Если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ. Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек, процентов, предусмотренных статьей 317.1 ГК РФ и т.п.

Таким образом, возражения в части несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора судом отклоняются, истцом представлены надлежащие доказательства направления ответчику  претензии об оплате суммы основного долга.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:  ООО «ЕвроКомфорт», ЗАО Проектно-изыскательный институт «Алтайводпроект», ГБУ НСО «Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области», Сибирское межрегиональное управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования.

Ответчик исковые требования не признал, указав, что работы истцом выполнены некачественно, не в полном объеме, не имеют для заказчика потребительской ценности, ввиду чего оплате не подлежат.

Проанализировав исковые требования, исследовав и оценив все представленные доказательства в совокупности согласно части 2 статьи 64, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд установил следующее.

Судом установлено, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен государственный контракт от 29.08.2018, по условиям которого истец обязался выполнить работы по расчистке реки Баган в черте с. Довольное в Доволенском районе. 

В соответствии с пунктом 3.3 контракта срок выполнения работ:

1-го этапа с момента заключения контракта до 01.12.2018;

2-го этапа с 01.01.2019 в срок до 01.12.2019.

Цена контракта составляет 19 009 922,40 рублей.

Подрядчиком были направлены акты сдачи работ от 19.04.2019, полученные заказчиком 22.04.2019, что подтверждает штампом входящей корреспонденции.

27.05.2019 ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контакта. 

Отказ в оплате фактически выполненных работ явился поводом обращения истца с настоящим иском.

Согласно статьям 702, 708, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) и оплатить обусловленную цену.

Сдача результатов работ истцом и приемка их ответчиком, оформленная актом, подписанным обеими сторонами, в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для возникновения у ответчика обязательства по оплате выполненных работ.

Принятие  ответчиком решения об отказе от исполнения контракта по ст. 715 ГК РФ, не исключает обязанность заказчика оплатить качественно выполненные и переданные заказчику до направления уведомления об отказе от исполнения контракта работы.

Факт передачи результата работ до 27.05.2019 подтверждается представленными сопроводительными письмами и не опровергнуто ответчиком.    

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу указанной нормы права, односторонний акт приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств обоснованности отказа заказчика от их приемки. Указанное положение Кодекса направлено на защиту прав подрядчика в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки работ.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ, заказчик обязан указать и обосновать причины такого отказа, а суд при разрешении спора должен проверить их правомерность.

Ответчик заявил, что объёмы фактически изъятого подрядчиком грунта из русла реки превышают объёмы, подлежащие изъятию в ходе работ первого этапа. Подрядчиком вдоль береговой линии реки Баган разработан грунт с камышом, разработанный грунт не перемещен на карту намыва, а расположен в прибрежной защитной полосе, в нарушении ст. 65 Водного кодекса  Российской Федерации. На момент проверок (протокол 28.03.2019) и по информации администрации Доволенского района работы на объекте (расчистка реки Баган в черте с. Довольное в Доволенском районе Новосибирской области) выполнялись без инструментальной съемки, отсутствовал руководитель работ, работы по расчистке русла реки осуществлялись экскаватором. Длина участка, на котором проведены работы, составляет примерно 700-750 м. Карта намыва на момент проведения обследования подрядчиком не обустроена.

Истец с доводами ответчика не согласился, указав, что неоднократно уведомлял заказчика о наличии противоречий и несоответствий в проекте, в частности, о том, что объем работ, связанный с расчисткой от иловых отложений, превышает объем, указанный в документации. В локальном сметном расчёте отсутствуют работы по устройству водоприемного коллектора, водоприемного колодца, водосбросной канавы, прудка-отстойника.  

В силу п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Проверка доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, в том числе путем назначения экспертизы, является обязанностью суда.

Назначение судом экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение.

Поскольку истец возражал против доводов ответчика о не качественности выполненных работ,  суд удовлетворил ходатайство истца и назначил по делу судебную экспертизу с постановкой следующих вопросов:

1) соответствуют ли фактически выполненные работы (по объемам, видам и стоимости) по расчистке реки Баган в черте с.Довольное в Доволенском районе, поименованные в акте от 17.04.2019,  условиями государственного контракта от 29.08.2018, проектной документации, обязательным нормам и правилам для данных видов работ; 

2) в случае выявления недостатков выполненных работ, указать их перечень и причины образования, а так же указать насколько обнаруженные дефекты лишают потребительской ценности результат работ;

3) при установлении  неустранимых (существенных) недостатков в выполненных работах, определить стоимость работ, выполненных с такими недостатками. 

4) при установлении устранимых, несущественных недостатков в выполненных работах, определить стоимость устранения таких недостатков и экономическую целесообразность их устранения. 

5) при установлении факта выполнения подрядчиком дополнительных объемов работ, не предусмотренных контрактом и проектной документацией, определить стоимость данных работ, а так же указать насколько они были технологически необходимы и неотложны для завершения работ;

6) имеет ли выполненный подрядчиком объем работ потребительскую ценность для заказчика.

По результатам проведенного исследования, эксперты представили в материалы дела заключение.

Ввиду наличия существенных нарушений арбитражного процессуального кодекса РФ, Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", допущенных экспертами, определением арбитражного суда от 28.09.2020 была назначена повторная экспертиза, по результатам которой эксперты пришли к следующим выводам (с учетом постановки судом определением от 17.12.2020 дополнительного вопроса экспертам):

1.Провести в полной мере экспертное исследование на предмет соответствия фактически выполненных работ (по объемам и стоимости) по расчистке реки Баган в черте с. Довольное в Доволенском районе, поименованные в акте от 17.04.2019, условиями государственного контракта от 29.08.2018, проектной документации не представляется возможным.

В выполненных ООО «Николай II» работах обнаружены отступления от проекта в части выполнения работ экскаватором без устройства карт намыва, а не землесососным снарядом с устройством карт намыва. В свою очередь, указанные отступления от проекта находятся в прямой причинно-следственной связи с обстоятельствами технологии работ выполненных в зимнее время и в ранний весенний период, то есть на замёрзшей реке. Выполнение работ на замёрзшей реке согласуется с государственным контрактом и полностью противоречит проектно-сметной документации.

Часть видов работ по условиям государственного контракта от 29.08.2018 и проектной документации не была выполнена в связи с недостатками в проектно-сметной документации.

Оставшаяся последующая технологическая часть видов работ по условиям государственного контракта от 29.08.2018 и проектной документации, не была выполнена в связи с остановкой производства работ на объекте.

Стоимость фактически выполненных работ по расчистке реки Баган в черте с. Довольное в Доволенском районе, поименованные в акте от 17.04.2019, составляет 8 109 414 рублей.

2. В выполненных работах обнаружен недостаток в виде складирования вынутого грунта в пойме реки, что противоречит требованиям ст. 65 Водного кодекса Российской федерации.

Указанный недостаток стал следствием выполнения работ с отступлениями от проектных требований в части неустройства карт намыва.

В свою очередь, неустройство карт намыва находится в прямой причинно-следственной связи с обстоятельствами технологии работ выполненных в зимнее время и в ранний весенний период, то есть на замёрзшей реке. Выполнение работ на замёрзшей реке согласуется с государственным контрактом и полностью противоречит проектно-сметной документации.

Обнаруженный дефект не лишает потребительской ценности результат работ, так как результатом работ должна была являться расчистка русла реки р. Баган, на участке выполненных же ООО «Николай II» работ, русло р. Баган - расчищено.

3. Неустранимых (существенных) недостатков в выполненных работах - не обнаружено.

4. Установлен устранимый, несущественный недостаток в выполненных работах (складирования вынутого грунта в пойме реки). Устранение недостатка экономически целесообразно. Стоимость устранения недостатка составляет 1 188 626 рублей 40 копеек.

5. Ответить на вопрос о наличии дополнительных работ не представляется возможным.

6. Выполненный подрядчиком объем работ имеет потребительскую ценность для заказчика.

Ответчик с выводами экспертов не согласился, в частности, с выводами  о потребительской ценности выполненных работ. Ответчик указал, что эксперты не проводили анализ влияния выполненных истцом работ на состояние водного объекта при возникновении аварийных ситуаций; эксперты определили береговую линию (ширину реки) по уровню воды в определенный период времени, а не по проектным решениям, учитывая, что береговая линия определяется по многолетнему уровню воды; пробы грунта брались только в определённых местах, а не по всему периметру участков; не проведен анализ работ с учетом съёмки ООО «Аскартгео» и без таковой. Ответчик выразил несогласие  с выводами экспертов в той части, что работы, выполненные экскаватором в зимний период времени, не предполагают устройство карт намыва и перемещения иловых отложений в карты намыва. Также выражено несогласие с определенной экспертами стоимостью работ по устранению недостатков. 

Истец выразил несогласие с выводами эксперта в части  установления недостатка в выполненных ООО «Николай II» работах в виде  складирования вынутого грунта в пойме реки, поскольку имеет место факт согласования ответчиком складирование грунта в прибрежной зоне.

В судебном заседании был допрошен судебный эксперт, который  ответил на вопросы сторон и суда.

Так, экспертами установлено, что фактически работы по расчистке реки на спорном участке подрядчиком выполнены,  глубина русла на настоящий момент (после выполнения работ), составляет 1,38м+ 1,72м.  По сравнению с другими участками реки, не произошло критичного (чрезмерного)  увеличения ширины русла реки, а требуемые проектные данные по данному показателю  отсутствуют.

При этом, вопреки утверждению ответчика, экспертами было проведено  два расчета (с помощью программного обеспечения Autodesk AutoCAD Civil 3D) фактической выемки и насыпи грунта на участке работ:

-сравнение экспертной съёмки со съёмкой в составе проектной документации ЗАО ПИИ «Алтайводпроект» шифр 16029-СГП за 2016 года;

-сравнение экспертной съёмки со съёмкой выполненной ООО "Аскартгео" 09.2018.

По результатам проведенного анализа, эксперты пришли к выводу, что  инженерно-геодезические съёмки в составе проектной документации ЗАО ПИИ «Алтайводпроект» недостоверны, поскольку  они не соответствует фактическому положению дел на местности в части того, что там, где по проектной геодезической съёмке должна быть водная поверхность русла р. Баган, по факту ширина этого русла заужена в несколько раз, или по факту - береговая зона, или русло (следы его) другой конфигурации в плане. 

Также эксперты отметили, что проектная документация содержит противоречивые данные и в части ширины русла р. Баган до выполнения на ней работ и составляющие 68,3 м., либо 62,05 м., либо 95,5 м., так как даже после выполнения работ, ширина русла на данных участках не превышает 15 м. 

Указанные обстоятельства лишили экспертов в полной мере провести исследование  на предмет соответствия объёма и качества фактически выполненных ООО «Николай»  работ на участке №1 проектной документации.

Также эксперты констатировали, что осуществить выполнение работ в зимний период времени (период, в который проводились спорные работы истцом) по проекту, с использованием землесосного снаряда с устройством карт намыва, было невозможно. Проектная документация, указаний по обстоятельствам и способам производства работ в зимнее время не содержит.

Также эксперты констатировали, что сметный расчет не содержат стоимости проектных технологических работ (устройство водоприемного коллектора, водоприемного колодца, водосбросной канавы, прудка-отстойника.), без выполнения которых осуществить расчистку реки, с устройством карт намыва, не представляется возможным.

В проекте не разработаны способы и виды работ по прокладке пульпопровода к площадке намыва, на участках местности, где пульпопровод (при его проектном маршруте) будет пересекать автомобильные дороги. Сметные расчеты не содержат затрат по прокладке пульпопровода через автомобильные дороги.

В сметных расчетах не учтена стоимость водосбросного коллектора протяжённостью 500м из стальной трубы 630x10мм.

Экспертное заключение отвечает требованиям полноты исследовательской части и достоверности, даны ответы на все поставленные судом (сформулированные участниками процесса) вопросам, ответы полные, подробные с достаточной степенью обоснованности с учетом исследовательской части экспертного заключения, с приведенным перечнем нормативно-правовых актов и иной документации, использованных экспертами при проведении экспертизы; выводы экспертов логичны и сомнений в своей обоснованности не вызывают.

Суд также приходит к выводу, что заключение эксперта соответствует требованиям АПК РФ о допустимости доказательств, соответствует Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и нормам статьи 86 АПК РФ.

Стороны ходатайств о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы суду не заявляли.

При этом, в судебном заседании 13.05.2021 ответчик ходатайствовал об отложении судебного разбирательства для предоставления рецензии на заключение судебной экспертизы, в удовлетворении данного ходатайства суд отказал.

Экспертное заключение нельзя преодолеть представлением на него отрицательной рецензии, из содержания которой следует, что проведенная экспертиза не отвечает установленным требованиям.

Даже если рецензию на экспертное заключение дает эксперт, ее нельзя рассматривать как экспертное заключение, поскольку она дается вне рамок судебного дела и по инициативе одной из сторон, заинтересованной в исходе судебного разбирательства. Поскольку эксперт, дающий рецензию, не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения по ст. 307 УК РФ, такая рецензия силы экспертного заключения не имеет.

Подобная рецензия является субъективным мнением частного лица, вследствие чего не может являться допустимым доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы.

Кроме того, суд, отказывая в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, исходил их того, что отложение судебного разбирательства по ходатайству стороны, является правом, а не обязанностью суда, а также то обстоятельство, что с момента ознакомления ответчика с заключением экспертизы (02.03.2021) до даты судебного заседания 13.05.2021 у него было достаточно времени для реализации своих прав, в том числе предоставления соответствующих возражений на  заключение экспертизы.  

 Доказательственное значение проведенной судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности с представленными в дело документами.  

Так, экспертным исследованием установлен факт выполнения истцом работ по расчистке русла реки в объемах, заактированных в документах, наличие потребительской ценности данных видов работ для заказчика.

При этом, определяя наличие потребительской ценности выполненных истцом работ, эксперты указали, что результатом работ по условиям контракта является расчистка русла реки, что и было выполнено в части. Определять класс качество воды  в реке на данном этапе работ, то есть после проведения работ на участке в 560 м. (11,7 % русла реки), нецелесообразно, поскольку восстановить систему реки с определенным качеством воды, возможно, только после выполнения работ на протяжении все  проектной длине русла реки. 

У суда не имеется оснований не согласиться с данными выводами экспертов.

Понятие потребительской ценности в законе не определено, однако, судебная практика исходит из того, что потребительская ценность результата работ для заказчика предусматривает возможность использования такого результата в соответствии с его назначением.

Согласно Описанию объекта закупки результатом работ является очистка реки от донных отложений и восстановление биологически сбалансированной системы самоочищения и самовосстановления реки, доведение класса качества воды в реки с 4 «В» класса до 3 «А» класса.  

В данном случае, то обстоятельство, что на данный момент не достигнут результат работ в виде улучшения качества воды, не свидетельствует об отсутствии потребительской ценности для заказчика результата работ в виде отчистки части русла реки. Доказательств тому обстоятельству, что при завершении работ иной подрядной организацией, спорный участок реки подвергнется каким-либо работам по изъятию донных отложений, суду не представлено.  Факт наличия такого недостатка как  складирование грунта на прибрежной зоне не лишает потребительской ценности  результат подрядчика в виде отчистки части русла реки, учитывая, что данный недостаток определен экспертом как устранимый, произведен расчет стоимости устранения данного недостатка. 

Ссылка ответчика на то, что экспертами не проводилось исследование на  предмет восстановления проточности участка, имеются ли сужения на отдельных участках русла реки, имеются ли на участках переуглубления, несостоятельна, поскольку условия контракта не содержат данных характеристик, которые подрядчик  должен был достигнуть при выполнении работ по  очистке русла реки. О наличии соответствующих нормативных требований по данным характеристикам к работам по расчистке русла реки ответчик не заявил, в контракте они не содержатся, в связи с чем оснований полагать, что отсутствие такого анализа повлияло на результаты экспертизы и сделанные выводы, у суда не имеется.    

При этом, довод истца об отсутствии его вины в размещении грунта в прибрежной зоне, что является нарушением порядка производства работ согласно проектной документации, а также водного законодательства РФ, судом отклоняется.

Согласно разъяснениям, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (часть 2 статьи 401 ГК РФ). Бремя доказывания невиновности лежит на лице, нарушившим обязательство.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

Истец  ссылается на то обстоятельство, что  в проекте не разработаны способы и виды работ по прокладке пульпопровода к площадке намыва, на участках местности, где пульпопровод (при его проектном маршруте) будет пересекать автомобильные дороги; сметные расчёты, не содержат затрат по прокладке пульпопровода через автомобильные дороги; в сметных расчётах не учтена стоимость водосбросного коллектора протяжённостью 500м из стальной трубы 630x10мм; проектные местонахождения карт намыва не соответствует фактическому размещению, и для приема пульпы было необходимым выполнить иные, не предусмотренные контрактом дополнительные работы.  Об указанных обстоятельствах истец уведомлял заказчика письмами №№2,3 от 01.10.2018.

Заказчик (МПР НСО) письмом от 16.10.2018 указал, что контрактом не предусмотрено увеличение объёма работ, оснований для увеличения цены работ не имеется.  

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки.

В силу пункта 3 статьи 716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Истец, при указанных выше обстоятельствах, от исполнения контракта не отказался, при этом предложив заказчику согласовать места для организации карт намыва по береговой линии реки (площадки временного складирования извлекаемых иловых отложений), что отражено в письме от 25.10.2018.

Вместе с тем, истец, являясь профессиональным участником в сфере строительства, не мог не знать и должен был учесть требования, предъявляемые к таким видам работ, в том числе и на водных объектах, в частности, о запрете складирования грунта в пойме реки, тем самым ответчик принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, вытекающих из обязательств по контракту.

Ссылка истца на наличие согласия заказчика по устройству временных площадок для складирования извлекаемого грунта по береговой линии реки судом признается несостоятельной, поскольку не  подтверждается надлежащими доказательствами.

Письма от 30.11.2018, 24.12.2018 таковыми доказательствами не являются, поскольку из буквального толкования данных писем следует, что заказчик, напротив, указывает подрядчику, что временные технологические площадки не предусмотрены условиями контракта, а схемы размещения площадок складирования иловых отложений предусмотрены проектом.  

Протокол совещания от 29.11.2018 с участием представителей подрядчика, заказчика, администрации Доволенского района, строительного контроля также не подтверждает факт согласования МПР НСО размещения  грунта по береговой линии реки. По результатам совещания дано указание  ООО «Николай II»  вывезти илистые отложения с временных карт намыва.

Таким образом, с учетом выводов судебной экспертизы, подтвердившим факт складирования вынутого грунта в пойме реки, что противоречит требованиям ст. 65 Водного кодекса Российской Федерации, а также представленных документов,  суд приходит к выводу, что истцом отсутствие вины в ненадлежащем исполнении обязательства не доказано.

Эксперт определил стоимость фактически выполненных работ в размере  8 109 414 рублей. При этом, при расчете стоимости фактически выполненных работ эксперт применил расценки, указанные в аукционной документации (расчет начальной максимальной цены контаркта),   в частности, определив стоимость работ подрядчика с использованием земснаряда и перемещение грунта самосвалами.

 В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Так, судом установлено и сторонами не оспаривался тот факт, что работы производились экскаватором.

 Расчёт начальной (максимальной) цены контракта производится государственным заказчиком в соответствии с положениями статьи 22 Закона № 44-ФЗ.

Целью определения начальной (максимальной) цены является определение лимитов бюджетных средств, потребных для осуществления закупки, а также во избежание необоснованного завышения цен при размещении закупки.

Начальная (максимальная) цена контракта – предельное значение цены, которое указывается в извещении о проведении закупки, документации о закупке, приглашении принять участие в закрытой закупке. Такая цена устанавливается при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) конкурентным способом

Таким образом, начальная (максимальная) цена контракта применяется исключительно на стадии размещения заказа. Согласно положениям Закона № 44-ФЗ расчёт начальной (максимальной) цены контракта входит в состав документации, однако не является частью оферты, так как не содержит существенных условий, а только предложение для начала определения окончательной цены. 

В силу действующего законодательства твердая цена договора (контракта) подлежит оплате только при выполнении всего согласованного в договоре (контракте) объема работ (всех видов) надлежащего качества с применением согласованных материалов. Определение твердой цены не означает обязательность ее оплаты независимо от выполненного объема работ и примененных материалов. Разница между ценой договора (контракта) и стоимостью всех выполненных и предъявленных к приемке работ (в том случае, если она меньше) может являться экономией подрядчика только в случае выполнения всего объема работ и из тех материалов, что согласованы в договоре (статья 710 ГК РФ), чего в данном случае не имеет места быть.

Иными словами, выполнение спорных работ в соответствии с проектом, на что ссылался истец, не влечет за собой применения соответствующих расценок, при отсутствии доказательств выполнения работ, предусмотренных данными расценками.

Иной подход свидетельствовал бы о нецелевом использовании бюджетных средств, выражающееся в оплате материальных ресурсов, учтенных нормами расценки, но фактически не используемых в работах. 

Эксперт представил расчет стоимости фактических выполненных работ с учетом использования подрядчиком экскаватора, который составил   5 332 753 рублей 20 копеек.

Истец с данным расчетом стоимости работ не согласился, указав,  что экспертом не учтен факт того, что подрядчиком использовался экскаватор с  меньшей вместимостью ковша, поскольку была важна скорость и манёвренность, не учтён факт использования сланей, на которые был установлен экскаватор; работал экскаватор постоянно, не учтена перебазировка техники. По расчету истца, стоимость фактически выполненных работ составила  10 346 205 рублей 78 копеек.

Доводы истца суд признает несостоятельными, а представленный локально-сметный расчет недостоверным. Так, в расчете фактической стоимости  истец во всех видах работ указывает   количество  - 69,3906 без указания на значение данных объемов (тонны, кубические метры, квадратные метры, штуки, иное) и относимость такого значения объема к разным видам работ и фактически выполненным работам. 

Стоимость работ определена экспертом базисно-индексным методом с использованием программного комплекса "ГрандСмета". В представленном расчете объемы работ детализированы и определена их сметная стоимость. 

В связи с чем, суд признает верным и обоснованным локальный сметный расчет стоимости работ подрядчика в сумме 5 332 753 рублей 20 копеек, представленный экспертом в материалы дела. Обратного не доказано. 

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (часть 6 статьи 753 ГК РФ).

Статьей 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ, а именно: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Между тем, наличие недостатков в выполненных работах, имеющих существенный и неустранимый характер, исключающих потребительскую ценность результата работ, МПР НСО не доказано.

Из приведенных норм права следует, что выполнение подрядчиком работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков. Отказ от оплаты выполненных работ возможен лишь при наличии существенных, неустранимых недостатков, которые являются препятствием для использования результата работ по назначению.

Принимая во внимания выводы экспертного заключения, суд приходит к выводу о доказанности факта выполнения истцом работ по спорному контракту с устранимыми недостатками.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие в настоящем деле доказательств, свидетельствующих об оплате заказчиком выполненных подрядчиком работ в полном объеме, суд полагает правомерным взыскание с МПР НСО  в пользу ООО " Николай II " 4 144 126 рублей 80 копеек, что составляет разницу между установленной экспертом стоимостью фактически выполненных работ с использованием экскаватора в размере 5 332 753 рублей 20 копеек  и стоимостью работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ в размере 1 188 626 рублей 40 копеек.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени  за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 23.05.2019 по 14.04.2021 в размере 951 423 рублей 056 копеек.

В соответствии с п. 7.2. контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты пени в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Проверив расчет пени, суд находит его неверным, как с учетом установления судом стоимости фактически выполненных работ в размере 4 144 126 рублей 80 копеек, так и   в части ключевой ставки Банка России.

Суд полагает верным применение при расчете пени ключевой ставки Банка России в размере 5 %, действующей на день вынесения решения суда, исходя из следующего.

Согласно п. 7.2. контракта, размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации определяется на день уплаты такой пени.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (раздел «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике», ответ на вопрос № 3), при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его принятия.

В соответствии с названным Обзором судебной практики ставка рефинансирования ЦБ РФ, действующая на дату фактического платежа, при расчете суммы неустойки используется только в случае добровольной уплаты неустойки. Если неустойка взыскивается в судебном порядке, то ее размер исчисляется исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату вынесения судебного решения.

В связи с тем, что в рассматриваемом споре неустойка взыскивается в судебном порядке, а на дату вынесения судом решения действовала ставка рефинансирования ЦБ РФ в размере 5% суд, применив к расчету неустойки указанную ставку, установил, что неустойка в данном случае составит 478 646 рублей 64 копейки.

Пени подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в размере 478 646 рублей 64 копейки.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску,  по оплате судебной экспертизы распределяются судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 171,  176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с Министерства природных ресурсов и экологии Новосибирской области (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Николай II" (ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 4 144 126 рублей 80 копеек, неустойку за период с 23.05.2019 по 14.04.2021 в размере 478 646 рублей 64 копейки, судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере  38 242 рублей 50 копеек. 

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Николай II" (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 33 489 рублей.  

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья

О.В. Суворова