ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-42308/2023,

№ 09АП-43211/2023

 

г. Москва                                                                                   Дело № А40-23914/21

«17» ноября 2023г.

 

Резолютивная часть постановления объявлена «28» сентября 2023г.

Постановление изготовлено в полном объеме «17» ноября 2023г 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей О.В. Гажур, Е.А. Скворцовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «Гермес-БСА», ООО "СОЮЗ-5" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2023 г. по делу № А40-23914/21 об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ФИО2 о привлечении ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника общества с ограниченной ответственностью «Гермес-БСА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 117246, 

<

...>, эт. Тех, пом. 26, оф. 3д),

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО «Гермес-БСА»: ФИО5 по дов. от 22.03.2023

от ООО «Союз-5»: ФИО6 по дов. от 04.07.2022

от ФИО4: ФИО7 по дов. от 09.02.2023

от ФИО3: ФИО8 по дов. от 08.02.2023

иные лица не явились, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 ООО «Гермес-БСА» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО «Гермес-БСА» возложено на временного управляющего ФИО2. Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 88 от 21.05.2022. Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 конкурсным управляющим ООО «Гермес-БСА» утверждена ФИО2.

 

Определением от 30.05.2023г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ФИО2 о привлечении ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника общества с ограниченной ответственностью «Гермес-БСА»

 

Конкурсный управляющий ООО «Гермес-БСА» и ООО «СОЮЗ-5» (апеллянты) не согласились с определением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника общества с ограниченной ответственностью «Гермес-БСА» по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

 

В судебном заседании представители Конкурсного управляющего ООО «Гермес-БСА» и ООО «СОЮЗ-5» поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители ФИО4 и ФИО3 полагают определение суда обоснованным и правомерным, апелляционные жалобы – не подлежащие удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

 

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

 

Рассмотрев дело в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных  надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционных жалоб, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

 

Рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданных после 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 266-ФЗ.

 

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. 

 

Согласно пункту 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 

- извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

 

Согласно сведениям ЕГРЮЛ и сведениям из сервиса «КонтурФокус», представленным конкурсным управляющим должника ФИО3 является единственным участником общества в период с 11.09.2020 и по настоящее время, а также являлся генеральным директором ООО «Гермес-БСА» с 11.09.2020 по дату признания должника банкротом. ФИО4 являлся единственным участником общества в период с 03.09.2018 по 10.09.2020, а также генеральным директором в период с 03.09.2018 по 10.09.2020. Таким образом, являетсмя обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии у ФИО3 и ФИО4 статуса контролирующих должника лиц. Обращаясь с заявлением о привлечении ФИО3 и ФИО4 к субсидиапрной ответственности, конкурсный управляющий указал, на совершение контролирующими лицами подозрительных товарных операций, направленных на вывод единственного актива должника – товарных запасов. 

 

Как усматривается из материалов дела, в период с марта 2020 года по декабрь 2020 года ООО «Гермес-БСА» (продавец) поставило в адрес ООО «КОНСАЛТ» (покупатель) (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) товар на общую сумму 7 571 307, 50 руб. По мнению конкурсного управляющего, указанные сделки существенно ухудшили финансовое состояние должника, поскольку они были заключены контролирующими лицами с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом, во вред должнику и его кредиторам. 

 

Отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пп. 2 п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве, суд первой инстанции исходил из того, что вменяемые руководству должника действия по поставке товара совершены в рамках управления хозяйственной деятельностью общества, вектор направления которой не подлежит судебной оценке. Сам по себе факт неоплаты со стороны покупателя в полном объеме задолженности не свидетельствует о намерении руководителя должника причинить вред имущественным правам кредиторов должника, в том числе уклониться от погашения задолженности перед кредиторами. Поставка товара связана с осуществляемой должником предпринимательской деятельностью, способствовала развитию его коммерческой деятельности и не представляло собой «вывода» или хищения денежных средств должника. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции. 

 

Как следует из материалов дела, менее чем за год до принятия арбитражным судом заявления о признании ООО «Гермес-БСА» банкротом, должник поставил ООО «КОНСАЛТ» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) товар на общую сумму 7 571 307 руб. 50, следующими товарными накладными: 

 

№

дата

№ накладной

сумма

1

31.03.2020

84

473 530,50

2

02.10.2020

91

744 145,00

3

05.10.2020

97

376 608,00

4

30.10.2020

92

540 000,00

5

13.11.2020

93

123 627,00

6

20.11.2020

94

520 545,00

7

27.11.2020

95

444 810,00

8

02.12.2020

96

427 591,00

9

07.12.2020

98

233 877,50

10

10.12.2020

99

355 129,50

11

14.12.2020

100

897 755,00

12

16.12.2020

101

599 331,50

13

18.12.2020

102

420 544,00

14

21.12.2020

103

171858,50

15

28.12.2020

104

1241955,00

Итого

7 571 307,50 рублей

 

Из содержания указанных товарных накладных следует, что должник поставлял покупателю куриные окорока, тушки цыплят, мороженные овощи, мороженные морепродукты, сыры, муку, и другую пищевую продукцию. 

 

Установив факт наличия дебиторской задолженности, конкурсный управляющий обратился с исковым требованием  к ООО «КОНСАЛТ» о взыскании задолженности. Вступмившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2023 по делу А40-36625/2023 удовлетворены исковые требования ООО «Гермес-БСА» к ООО «КОНСАЛТ» о взыскании задолженности в размере 7 571 307, 50 руб. суммы основного долга и 933 324, 38 руб. неустойки. До настоящего времени обозначенный судебный акт не исполнен. В материалы дела представлены сведения о том, что исполнительный лист серии ФС № 037953270, выданный на принудительное исполнение решения Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2023 по делу А40-36625/2023, был возвращен взыскателю в связи с невозможностью разыскать должника или его имущество (исполнительное производство: 169346/21/77026-ИП). 

 

Как усматривается из взаимоотношений должника и ООО «КОНСАЛТ», сделки оформлялись без согласования времени поставки и сроков оплаты товара, в подтверждение совершения сделок в материалах дела имеются только товарные накладные. 

 

В соответствии с п. 1 ст. 486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. 

 

Таким образом, в период подозрительности, за девятимесячный период, должником совершено 15 сделок по отчуждению товара в пользу ООО «КОНСАЛТ» (иных сделок в этот период и после него не совершалось). При этом ни одна поставка товара не была оплачена. Фактически должник продолжал поставлять товар покупателю не получив оплаты за ранее проданный товар. 

 

Cуд апелляционной инстанции признает обоснованным довод апеллянтов о том, что ООО «КОНСАЛТ» является сомнительном контрагентом для поставки ему продуктов питания. Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами.

 

Из выписки ЕГРЮЛ в отношении ООО «КОНСАЛТ» следует, что основным видом деятельности контрагента является деятельность по оказанию услуг в области бухгалтерского учета. В качестве дополнительных видов деятельности указаны: деятельность по предоставлению брокерских услуг; деятельность по предоставлению услуг по обработке наличных денег; деятельность по предоставлению консультационных услуг по вопросам финансового посредничество; деятельность агентств недвижимости; деятельность в области права; деятельность агентств по подбору персонала. 

 

В ЕГРЮЛ внесена информация о недостоверности сведений в отношении ООО «КОНСАЛТ», стоит отметка налогового органа о предстоящей административной ликвидации юридического лица. В информационной глобальной сети «Интернет» отсутствуют сведения в отношении ООО «КОНСАЛТ», как о поставщике или продавце продуктов питания, нет интернет-сайта, отсутствует какое-либо цитирование. По данным аналитической информационной системы «Контур Фокус» долговая нагрузка ООО «КОНСАЛТ» составляет 22 400 000 руб.; генеральный директор и единственный участник ООО «КОНСАЛТ» - ФИО9 (ИНН: 

<

***>) является также учредителем и единственным участником еще одной организации, имеющей явные признаки технической компании – ООО «СВЕТКОМСТРОЙ» (ИНН: 

<

***>); 

 

Из сведений государственного информационного ресурса ФБО следует, что ООО «КОНСАЛТ» за все время своего существования ни разу не сдавало финансовую отчетность, не платило налогов не осуществило ни одного отчисления (в ПФР, ФОМС, ФСС). 

 

Принимая во внимание обстоятельства реализации товара, сведения о выбранном контрагенте, действия руководителей должника находятся за пределами обычного коммерческого риска и не могут быть признаны неэффективным коммерческим решением. ООО «КОНСАЛТ» фактически получило все активы должника на условиях не доступных независимым участникам оборота, поэтому вывод суда первой инстанции об отсутствии заинтересованности между ООО «ГЕРМЕС БСА» и ООО «КОНСАЛТ» нельзя признать верным. 

 

Средний разумный руководитель в рамках обычной хозяйственной деятельности не станет осуществлять новую поставку товара, в условиях, когда сомнительный контрагент не оплатил товар более десяти раз подряд. В этой связи суд апелляционной инстанции признает ухудшение финансового положения должника, возникшее в результате действий контролирующих лиц существенным, поскольку стоимость отчужденного имущества в четыре раза превышает общий размер требований всех кредиторов ООО «Гермес-БСА». 

 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиками не было предоставлено докательств в обоснование своей добросовестности при выборе контрагента, в обоснование добросовестности своих действийствий при систематической передаче товара должника контрагенту, в условиях отсутствия оплаты за ранее поставленный товар. Ответчиками не раскрыты обстоятельства совершения подозрительных действий, в том числе обстоятельства совершения действий, направленных на своевременную защиту имущественных прав должника. 

 

В силу статьи 65 АПК каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В отсутствие доказательств обратного, принимая во внимание реальное отсутствие возможности взыскания задолженности с ООО «КОНСАЛТ», суд апелляционной инстанции находит действия ответчиков по отчуждению имущества должника недобросовестными, находящимися в прямой связи со значительным ростом диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств. 

 

Из материалов дела следует, что ФИО3 предоставил конкурсному управляющему сведения о совершении подозрительных сделок, только после обращения последнего к суду с заявлением об истребовании документов, отражающих хозяйственную дейстельность должника. Сокрытие документов на основании которых представляется возможным восстановление платежеспособности должника, в данном случае, негативно характеризуют субъективное отношение ответчика к сомой возможности пополнения конкурсной массы за счет взыскания дебиторской задолженности с ООО «КОНСАЛТ». 

 

Довод ответчиков о том, что подозрительные сделки были обусловлены действиями ограничительных мер, введенных в России в связи с пандемией коронавируса Распоряжениями Правительства РФ, Указами Президента РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции. Доказательств влияния конкретных ограничений на формирование условий сделок и выбор контрагента в материалы дела не представлено. Имеющийся запас дефицитного товара в условиях кризиса является преимуществом а не недостатком для деятельности организации. Дефицит продуктов питания повышает ликвидность товарных остатков. В период пандемии конечный потребитель скупал продукты питания а не отказывался от них. Вывод суда первой инстанции о влиянии ограничительных мер на подозрительные сделки можно признать обоснованным, если должник закупал пищевую продукцию в условиях кризиса и дефицита а не продавал ее. В данном случае речь идет об уже приобретенном и оплаченном товарном запасе должника, который он перепродал на фидуциарных условиях сомнительному контрагенту, который заведомо не способен рассчитаться за полученный товар. 

 

В соответствии с п. 8 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно. 

 

В период действия полномочий ФИО4 было отчуждено товара на общую сумму 473 530, 50 рублей. В период действия полномочий ФИО3 было отчуждено товара на общую сумму 7 097 777 рублей. Выводы о самоустранении ФИО4 от хозяйственной деятельности ООО «Гермес БСА», в период совершения сомнительных сделок, сделаны судом первой безосновательно. В материалах дела отсутствуют доказательства, которые свидетельствуют о нахождении ФИО4 на стационарном лечении в период совершения сделок, или свидетельствуют о его неосведомленности с отчуждением имущества организации. Выдача доверенности на совершение сделок третьему лицу не могут освобождать руководителя организации от субсидиарной ответственности. 

 

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии причинения существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве. 

 

Согласно п. 3 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если: 1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось; 2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен; 3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества. 

 

Кроме того, согласно п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи также в случае, если должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника. 

 

В соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ, изложенными в пункте 17 Постановления от 21.12.2017 N 53 в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем. 

 

В данном случае из материалов настоящего дела следует, что ФИО3 и ФИО4, зная о наличии задолженности перед кредиторами, возникшей до 2020 года, совершили ряд сделок по выводу из Должника имущества стоимостью более 7 млн. рублей, что привело к утрате возможности осуществления в отношении Должника реабилитационных мероприятий и утрате возможности реального погашения всех долговых обязательств. 

 

Отказывая в привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве, суд первой инстанции исходил из того, что конкурсным управляющим не подтвержден момент наступления неплатежеспособности должника, с учетом частичного исполнения обязательств перед кредиторами в августе 2020 года, не доказано возникновения у должника новых неисполненных обязательств, возникших после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве. В то же время суд первой инстанции оставил без внимание факт образования налоговой задолженности, которая возникала после обязанности контролирующих лиц обратиться заявлением о банкротстве должника. 

 

При таких обстоятельствах определение арбитражного суда первой инстанции следует отменить (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ), заявление конкурсного управляющего – удовлетворить в полном объеме. 

 

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2023 по делу А40- 23914/21 отменить. 

Привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Гермес-БСА»  ФИО3 и ФИО4.

Приостановить производство по заявлению в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами ООО «Гермес-БСА». 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий:                                                                            Р.Г. Нагаев 

Судьи:                                                                                                          О.В. Гажур_

                                                                                                                      ФИО10

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.