Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-145589/20-139-1079

02 ноября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 28 октября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 02 ноября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению (исковому заявлению)

Администрации города Кирова (610000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.12.2002, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) Акционерное общество "РКС-Менеджмент" (115054, 

<

...>, этаж 2 пом 1); 2) Акционерное общество "Кировские коммунальные системы" (610002, Кировская область, город Киров, улица водопроводная, 21)

о признании незаконными решение и предписание от 23.06.2020 по делу № 10/01/15-58/2019

при участии до перерыва: 

от заявителя – не явился, извещен; 

от ответчика – ФИО2, дов. № АЦ/7597/20 от 04.02.2020, диплом;  ФИО3, дов. №ИА/11584/20 от 17.02.2020, диплом; 

от третьих лиц – 1) ФИО4, дов. №116 от 08.09.2020, диплом; ФИО5, дов. №115 от 08.09.2020, диплом; 2) ФИО4, дов. №53 от 12.03.2020, диплом;

при участии после перерыва:

от заявителя – ФИО6, дов. №187-10-13 от 02.12.2019, диплом; 

от ответчика – ФИО2, дов. № АЦ/7597/20 от 04.02.2020, диплом;  ФИО3, дов. №ИА/11584/20 от 17.02.2020, диплом; 

от третьих лиц – 1) ФИО4, дов. №116 от 08.09.2020, диплом; ФИО5, дов. №115 от 08.09.2020, диплом; 2) ФИО4, дов. №53 от 12.03.2020, диплом;

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Кирова (далее – заявитель, заказчик) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) о признании незаконными решение и предписание от 23.06.2020 по делу № 10/01/15-58/2019.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица возражали против удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, решением Федеральной антимонопольной службы от 23.06.2020 по делу № 10/01/15-58/2019 Администрация г. Кирова признана нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем осуществления комплекса действий по передаче муниципальных объектов водоснабжения и водоотведения в хозяйственное ведение МУП «Водоканал» при отсутствии намерений передать имущество по результатам конкурентных процедур и нарушения порядка, предусмотренного ч. 2 ст. 52 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», при рассмотрении запроса АО «ККС» о предоставлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора, что привело к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в границах МО «Город Киров».

По итогам рассмотрения дела № 10/01/15-58/2019 администрации города Кирова выдано предписание от 23.06.2020, в соответствии с которым администрации города Кирова предписано в целях обеспечения доступа хозяйствующих субъектов на рынок оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в границах МО «Город Киров» прекратить нарушение ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем осуществления следующих действий:

1) в течение шестидесяти дней с момента получения данного предписания рассмотреть запрос АО «Кировские коммунальные системы» от 14.02.2019 № 8-243 о предоставлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора, в порядке, предусмотренном ч.2 ст. 52 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», и предоставить актуальные сведения;

2) до 01.02.2021 утвердить в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 «О концессионных соглашениях», перечень централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений, а также разместить данный перечень на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ, в разделе, посвященном перечням объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений, а также на официальном сайте администрации города Кирова в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

3)до 08.02.2021 разместить на официальном сайте администрации города Кирова в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информационного сообщения о готовности администрации города Кирова рассматривать подготовленные в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 «О концессионных соглашениях» предложения потенциальных инвесторов о заключении концессионных соглашений в отношении муниципальных объектов водоснабжения и водоотведения, в том числе находящихся в хозяйственном ведении муниципальных унитарных предприятий.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Администрация г. Кирова обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительными решения и предписания.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Судом установлено, что в ФАС России поступили заявления группы компаний «Российские коммунальные системы», в состав которой входит АО «ККС», о нарушении антимонопольного законодательства со стороны Администрации (вх. от 10.06.2019 № 99437/19, от 18.06.2019 № 104036/19) при рассмотрении запроса Общества о представлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения.

Так, в данных заявлениях указывалось, что АО «ККС» обратилось в Администрацию с запросом от 14.02.2019 № 08-243 о предоставлении сведений, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения в порядке частной инициативы. При этом, как следует из содержания запроса АО «ККС», Общество просило информацию и документы, предусмотренные в пунктах 1, 4-8, 10-14 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях, а также сведения о составе имущества в отношении всего комплекса объектов водоснабжения и водоотведения города Киров (объекты водоснабжения и водоотведения, находящиеся в собственности муниципального образования «Город Киров», на праве хозяйственного ведения МУП «Водоканал», а также в собственности или принадлежащих на ином вещном праве прочим гарантирующим организациям).

Однако, письмом от 14.03.2019 № 1768-02-05 Администрация отказала Обществу в предоставлении запрошенных сведений в связи с тем, что объекты централизованных систем водоснабжения и водоотведения муниципального образования «Город Киров» закреплены за МУП «Водоканал» (постановление Администрации города Кирова от 19.07.2018 № 1891-п) и заключение концессионных соглашений в отношении данных объектов в период 2019-2020 гг. не планируется. Помимо этого, в указанном письме также отмечено, что перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений в 2019 году, в соответствии с частью 3 статьи 4 и частью 20 статьи 39 Закона о концессионных соглашениях Администрацией города Кирова не сформирован. Объекты водоснабжения и водоотведения муниципального образования «Город Киров» в указанном перечне отсутствуют.

В связи с наличием в действиях Администрации города Кирова, выразившихся в ограничении (создании препятствий) доступа на рынок оказания услуг по водоснабжению и водоотведению путем нарушения порядка, предусмотренного частью 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях, при рассмотрении запроса АО «Кировские коммунальные системы» о представлении материалов и документов, необходимых для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора, признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Администрации города Кирова было выдано предупреждение ФАС России от 20.09.2019 № СП/82432/19 (далее — Предупреждение ФАС России).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2020 по делу №А40-328082/2019 указанное выше предупреждение признано законным, ввиду чего в контексте ст. ст. 16, 69 АПК РФ указанные обстоятельства повторному выяснению и доказываю не подлежат.

Поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства Администрацией устранены не были, в соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции было возбуждено дело № 10/01/15-98/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем доводы Заявителя о фактическом устранении признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции по результатам исполнения Предупреждения ФАС России являются несостоятельными в связи со следующим.

В соответствии с Предупреждением ФАС России Администрации необходимо было повторно рассмотреть запрос АО «Кировские коммунальные системы» в соответствии с частью 2 статьи 52 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

В силу части 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, участвующим в концессионном соглашении, либо муниципальным образованием, обязан представить в течение тридцати календарных дней по запросу лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, документы и материалы, указанные в пунктах 1. 4-8. 10-14 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях, а также сведения о составе имущества и обеспечить доступ для ознакомления указанного лица со схемой теплоснабжения, схемой водоснабжения и водоотведения.

Согласно части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсную документацию помимо условий, установленных статьей 23 настоящего Федерального закона, также включаются:

I)минимально допустимые плановые значения показателей деятельностиконцессионера и долгосрочные параметры регулирования деятельностиконцессионера в соответствии с частью 3 настоящей статьи;

4) объем полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя или объем отпуска воды и (или) водоотведения в году, предшествующем первому году действия концессионного соглашения, а также прогноз объема полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, прогноз объема отпуска воды и (или) водоотведения на срок действия концессионного соглашения;

5) цены на энергетические ресурсы в году, предшествующем первому году действия концессионного соглашения, и прогноз цен на энергетические ресурсы на срок действия концессионного соглашения;

6) потери и удельное потребление энергетических ресурсов на единицу объема полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, на единицу объема отпуска воды и (или) водоотведения в году, предшествующем первому году действия концессионного соглашения (по каждому виду используемого энергетического ресурса);

7) величина неподконтрольных расходов, определяемая в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения (за исключением расходов на энергетические ресурсы, концессионной платы и налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций);

8) один из предусмотренных частью 2 настоящей статьи методов регулирования тарифов;

10) предельный (максимальный) рост необходимой валовой выручки концессионера от осуществления регулируемых видов деятельности, предусмотренной нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения, по отношению к предыдущему году;

11)иные цены, величины, значения, параметры, использование которых длярасчета тарифов предусмотрено нормативными правовыми актами РоссийскойФедерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения;

12) копия подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;

13) копии годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за три последних отчетных  периода  организации,   осуществлявшей  эксплуатацию  передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, в случае, если данная организация осуществляла эксплуатацию этого имущества в какой-либо момент в течение указанных периодов и была обязана вести бухгалтерский учет в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете;

14) размещаемые на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» копии предложений об установлении цен (тарифов), поданных в органы исполнительной власти или органы местного самоуправления, осуществляющие регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), за три последних периода регулирования деятельности организации, осуществлявшей эксплуатацию передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, в случае наличия таких предложений. Указанные в пунктах 1, 4-7, 9-11 настоящей части цены, величины, значения, параметры определяются в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения. Уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, участвующего в концессионном соглашении, представляет по запросу концедента в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения, цены, величины, значения, параметры, указанные в пунктах 1, 4-7, 9-11 настоящей части.

Вместе с тем, как следует из письма АО «РКС-Менеджмент», Администрация по результатам повторного рассмотрения запроса АО «ККС» не представила указанные сведения в полном объеме, а именно не представлены: сведения о составе и описании объектов водоснабжения и водоотведения, подлежащих созданию и (или) реконструкции (представлены не в полном объеме); копия подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества; сведения о составе и описании земельных участков, на которых расположены объекты водоснабжения и водоотведения; сведения о плановых значениях показателей деятельности концессионера и долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера.

Довод же Заявителя о том, что в соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях Администрация не обязана представлять сведения о составе и описании объектов водоснабжения и водоотведения, прямо противоречит буквальному толкованию указанной нормы, которая возлагает на Администрацию обязанность предоставить сведения о составе имущества.

Доводы Администрации о непредставлении иных сведений в связи с их отсутствием, не могут являться основанием для вывода об устранении Администрацией признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в связи со следующим.

Как указывает Администрация, действующим федеральным законодательством (части 3, 4 и 6 статьи 37 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О   водоснабжении  и  водоотведении»  (далее  —  Закон  о  водоснабжении  и водоотведении)) обязанность по проведению технического обследования сетей возложена на эксплуатирующие сети организации. Орган местного самоуправления в силу закона может быть привлечен к участию в таком обследовании, а также согласовать результаты такого обследования.

При этом, Администрация также ссылается на положения постановления Администрации города Кирова от 13.03.2015 № 951-п «Об организации работ по проведению технического обследования централизованных систем водоснабжения и водоотведения на территории МО «Город Киров», в соответствии с которыми гарантирующим организациям, осуществляющим водоснабжение и водоотведение на территории МО «Город Киров», рекомендовано обеспечить проведение технического обследования централизованных систем водоснабжения и водоотведения МО «Город Киров» в срок не позднее 01.12.2019 и, учитывая, что запрос Общества поступил 14.02.2019, Администрация полагает, что была вправе не представлять сведения относительно проведения технического обследования.

В отношении непредставления иных сведений Администрация самостоятельных доводов не приводит, ссылаясь на факт их отсутствия.

Вместе с тем указанные доводы необоснованными в связи со следующим.

Исходя из буквального толкования положений части 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях, обязанность по предоставлению по запросу потенциального инвестора сведений, предусмотренных, в том числе пунктами 4-6, 10-11 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашения, в любом случае возложена именно на Администрацию, как на уполномоченный орган, являющийся собственником муниципального имущества, выступающего в качестве объекта концессионного соглашения.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях орган местного самоуправления должен предоставить по запросу лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, копию подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Таким образом, Закон о концессионных соглашениях не предусматривает приведенного Администрацией основания для отказа в предоставлении информации.

Более того, согласно части 6 статьи 37 Закона о водоснабжении и водоотведении обязательное техническое обследование проводится не реже чем один раз в пять лет (один раз в течение долгосрочного периода регулирования).

В соответствии с частью 4 статьи 37 Закона о водоснабжении и водоотведении результаты технического обследования подлежат согласованию с органом местного самоуправления.

Согласно пункту 30 Требований к проведению технического обследования централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе определение показателей технико-экономического состояния систем водоснабжения и водоотведения, включая показатели физического износа и энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, объектов нецентрализованных систем холодного и горячего водоснабжения, и порядка осуществления мониторинга таких показателей, утвержденных приказом Минстроя России от 05.08.2014 № 437/пр (далее — Требования), по итогам завершения технического обследования составляется акт технического обследования (далее — акт), содержащий результаты проведенного технического обследования, подписываемый уполномоченным лицом организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

Главой V Требований установлен порядок согласования результатов технического обследования с органами местного самоуправления, согласно которому после подписания акта организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, направляет его в двух экземплярах в орган местного самоуправления.

Согласование акта осуществляется путем его подписания уполномоченным представителем органа местного самоуправления, принимавшего участие в проведении технического обследования в соответствии с Требованиями, либо уполномоченным представителем органа местного самоуправления соответствующего поселения, городского округа.

Таким образом, Законом о водоснабжении и водоотведении и Требованиями установлено, что один раз в пять лет (один раз в течение долгосрочного периода регулирования) проводится обязательное техническое обследование, результаты которого направляются в орган местного самоуправления для согласования.

Учитывая, что техническое обследование производиться на регулярной основе, а также положения постановления Администрации от 13.03.2015 № 951-п, в соответствии с которыми гарантирующие организации ежеквартально до 10 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, должны направлять в Администрацию акты технического обследования централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, содержащие сведения, установленные пунктом 30 приказа Минстроя России от 05.08.2014 № 437/пр, непредставление указанных сведения по запросу Общества, вопреки доводам Администрации, вызвано бездействием Заявителя.

Более того, на данный момент АО «ККС» сведения о техническом обследовании централизованных систем водоснабжения и водоотведения получены не были, таким образом, довод Заявителя о том, что 20.03.2020 Администрацией направлялась информация о необходимости проведения технического обследования объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, также не опровергает вывод ФАС России о допущенном Администрацией бездействии.

Довод Заявителя о том, что непредставление Администрацией вышеуказанных сведений не являлось препятствием для АО «ККС» для подготовки предложения о заключении концессионного соглашения, противоречит Закону о концессионных соглашениях, поскольку как следует из части 1 статьи 52 и части 4.2 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия. В соответствии со статьями 10, 42 Закона о концессионных соглашениях, запрашиваемые АО «ККС» сведения, составляют существенные условия концессионного соглашения.

Более того, заявленные Администрацией доводы о незаконности возбуждения дела № 10/01/15-98/2019 о нарушении антимонопольного законодательства связанны не с указанием Администрацией на фактическое устранение признаков нарушения антимонопольного законодательства, послуживших основанием для вынесения Предупреждения ФАС России, а с несогласием Администрации с наличием в действиях Администрации, выразившихся в ограничении (создании препятствий) доступа на рынок оказания услуг по водоснабжению и водоотведению путем нарушения порядка, предусмотренного частью 2 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях, при рассмотрении запроса АО «Кировские коммунальные системы» о представлении материалов и документов, признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, доводы Администрации в данной части направлены на переоценку выводов Арбитражного суда города Москвы, изложенных в решении от 20.03.2020 по делу № А40-328082/2019, имеющих в силу положений частей 2, 3 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела, в соответствии с которыми вывод ФАС России о наличии в действиях Администрации признаков нарушения антимонопольного законодательства, признан законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции считается установленным.

Таким образом, для квалификации действий Администрации в качестве нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что данные действия привели или могли привести к ограничению конкуренции, а также отсутствие положений федерального закона, обязывающих Администрацию совершить данные действия.

На основании решения Кировской городской Думы от 25.04.2018 № 8/10 «О даче согласия на передачу имущества в хозяйственное ведение муниципальному унитарному предприятию «Водоканал», постановления Администрации от 19.07.2018 № 1891-п, актов о приеме- передаче имущества от 03.09.2018 № 231-284 с 04.09.2018 часть недвижимого имущества, находящегося в аренде АО «ККС», передана в хозяйственное ведение МУП «Водоканал».

В соответствии с решением Кировской городской Думы от 30.05.2018 № 9/15 «О даче согласия на реорганизацию муниципального унитарного предприятия «Водоканал» в форме присоединения к нему муниципального унитарного предприятия «Нововятский «Водоканал», муниципального унитарного многоотраслевого предприятия «Лянгасово», а также постановлением Администрации от 31.05.2018 № 1371-П «О реорганизации муниципального унитарного предприятия «Водоканал» в форме присоединения к нему муниципального унитарного предприятия «Нововятский «Водоканал», муниципального унитарного многоотраслевого предприятия «Лянгасово» проведена реорганизация МУП «Водоканал» путем присоединения к нему муниципальных унитарных предприятий города Кирова: МУП «Нововятский «Водоканал» и МУМП «Лянгасово».

В результате реорганизации имущество водопроводно-канализационного хозяйства, находящееся в хозяйственном ведении указанных предприятий, передано в МУП «Водоканал».

Согласно протоколу рабочего совещания с АО «ККС», состоявшегося 04.12.2018, на данном совещании озвучена позиция Администрации о планах по передаче всего имущества водопроводно-канализационного комплекса в хозяйственное ведение МУП «Водоканал».

На      основании      постановления      Администрации      от      25.12.2018 № 3372-п «О внесении изменений в постановление администрации города Кирова от 28.06.2013 № 2480-П» зона действия МУП «Водоканал» в качестве гарантирующего поставщика распространена на территории, входившие в зоны действия МУП «Нововятский «Водоканал» и МУМП «Лянгасово».

Также постановлением Администрации от 24.05.2019 № 1080-п МУП «Водоканал» с 01.08.2019 определено в качестве гарантирующей организации в отношении территорий, входивших в зону действия АО «ККС», а АО «ККС» исключено из состава гарантирующих организаций.

Согласно данным, отраженным в бухгалтерском балансе МУП «Водоканал» за 2017 год, объем основных средств организации по состоянию на 31.12.2017 составлял 190 024 тыс. руб. В 2018 году после присоединения МУП «Нововятский «Водоканал» и МУМП «Лянгасово», а также передачи имущества, ранее эксплуатировавшегося ООО «РЭП Костино», по состоянию на 31.12.2018 году объем основных средств МУП «Водоканал» составил 1 476 227 тыс. руб.

Согласно представленному уточненному плану финансово-хозяйственной МУП «Водоканал» на 2019 год и плановый период 2020-2021 годов, утвержденному постановлением Администрации от 17.12.2019 № 3076-п, на 2019 год выручка по виду деятельности «Водоснабжение» должна была составить 401 401 тыс. руб., при факте за 2018 год по данному виду деятельности 38 294 тыс. руб.; по водоотведению — планово в 2019 году 305 084 тыс. руб., при факте в 2018 году 31 338 тыс. руб. При этом фонд оплаты труда увеличился с 42 450 тыс. руб. в 2018 году до планового 187 994 тыс. руб. в 2019 году.

На развитие производства согласно данному плану в 2018 году средства не тратились, тогда как в 2019 году запланировано 93 603 тыс. руб., из них на новое строительство водопроводных и канализационных сетей запланировано 9 863 тыс. руб., а на организацию рабочих мест с 30.07.2019 года - 55 600 тыс. руб.

Как следует из бухгалтерского баланса МУП «Водоканал» на 30.09.2019 объем основных средств МУП «Водоканал» на указанную дату составил 2 397 798 тыс. руб.

Таким образом, с 2017 года объем основных средств МУП «Водоканал» был увеличен более чем в 12 раз — со 190 719 тыс. руб. до 2 397 798 тыс. руб.

По информации, представленной МУП «Водоканал» письмом от 06.03.2020 № 01-13/529, численность персонала МУП «Водоканал» с 01.01.2017 по 31.12.2019 изменилась более чем в 9 раз — со 116 человек до 1100 человек.

Более того, письмом от 12.10.2018 № 621-01-05ДМС Администрация признала нецелесообразным рассмотрение и согласование предложенных АО «ККС» инвестиционных мероприятий на муниципальных объектах водоснабжения и водоотведения в связи с планируемой передачей объектов, арендуемых АО «ККС». в хозяйственное ведение МУП «Водоканал» и развитием единого имущественного комплекса в рамках инвестиционной программы МУП «Водоканал.

Вместе с тем при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства представителями Администрации озвучена информация о том, что до настоящего времени инвестиционная программа МУП «Водоканал» не разработана и не утверждена.

Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что МУП «Водоканал» до консолидации имущества унитарных предприятий «Лянгасово» и «Нововятский «Водоканал», а также имущества, арендованного АО «ККС» и ООО «РЭП «Костино», не обладало необходимыми ресурсами для эксплуатации такого крупного имущественного комплекса, что не помешало администрации города Кирова пресечь намерения АО «ККС» заключить концессионное соглашение и передать крупный комплекс муниципального имущества без проведения торгов МУП «Водоканал».

При этом доводы Заявителя о наличии у муниципального образования права на передачу имущества в хозяйственное ведение унитарному предприятию не коим образом не опровергает установленного ФАС России обстоятельства, связанного с передачей большинства объектов водоснабжения и водоотведения в хозяйственное ведение МУП «Водоканал» в отсутствие у последнего ресурсов для его обслуживания. Более того, вопреки выводам Заявителя, сам факт такой передаче не был квалифицирован ФАС России в качестве нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

По результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в городе Кирове по состоянию на 31.12.2019 количество хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке водоснабжения и водоотведения, сократилось до 13 по сравнению с 16 хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на указанном рынке по состоянию на 31.12.2018.

При этом количество хозяйствующих субъектов, наделенных статусом гарантирующих организаций, осуществляющих холодное водоснабжение и водоотведение на территории муниципального образования «Город Киров», сократилось с 12 организаций (по состоянию на 01.01.2018) до 8 организаций (по состоянию на 31.12.2019).

Доводы Заявителя о несостоятельности анализа состояния конкуренции, основанные на том обстоятельстве, что антимонопольным органом не было доказано, что именно в результате действий Администрации произошло сокращение количества хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, противоречит представленным в дело доказательствам.

Исходя из представленной Заявителем информации, передача имущества в хозяйственное ведение МУП «Водоканал» осуществлялась на основании принятых Администрацией решений.

Вместе с тем в отношении довода Заявителя о том, что постановление Администрации от 19.07.2018 № 1891-п было принято во исполнение определения Арбитражного суда Кировской области от 08.09.2010 по делу № А28-7410/2009, необходимо отметить, что указанным определением было утверждено мировое соглашение, достигнутое между Администрацией и МУП «Водоканал». Таким образом, утверждение Администрации, что передача указанных объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения осуществлялось без волеизъявления Администрации, нельзя признать состоятельным.

Довод Администрации о том, что объекты централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящееся во владении ООО «РЭП «Костино», были переданы в хозяйственное ведение МУП «Водоканал» в связи с банкротством арендодателя - ООО «ЖК «Московский тракт», не опровергает выводов ФАС России о возможности заключения договоров аренды с ООО «РЭП «Костино», который осуществлял непосредственное использование указанных объектов.

Утверждение Администрации об отсутствии изменений в состоянии конкуренции в связи с реорганизацией МУП «Нововятский Водоканал», МУП «Лянгасово» в МУП «Водоканал» противоречит пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым одним из признаков ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Исходя из представленных доказательств, Администрация неоднократно отказывала АО «ККС» в возможности получения прав владения и (или) пользования в отношении объектов водоснабжения и водоотведения на основании концессионного соглашения.

В отношении довода Заявителя о том, что ФАС России не верно сделан вывод об отказе Администрации в заключении концессионного соглашения на основании действующих договоров аренды, необходимо отметить, что указанного вывода Решение ФАС России не содержит. Вместе с тем Администрация в обоснование своего довода самостоятельно указывает на наличие данного факта.

Ссылку Заявителя на решение Арбитражного суда Кировской области от 06.07.2020 по делу № А28-13084/2019 также нельзя признать обоснованной, поскольку в соответствии с постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 17.09.2020 по делу № А28-13084/2019 решение суда первой инстанции отменено.

Также в рамках рассмотрения дела ФАС России проведен осмотр сайта https://torgi.gov.ru/, по итогам которого установлено, что по состоянию на 26.05.2020 года на сайте https://torgi.gov.ru/ в разделе, посвященном планированию заключения концессионных соглашений отсутствует утвержденный в 2020 году перечень объектов, находящихся в собственности муниципального образования «Город Киров», в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений в 2020 году, что также свидетельствует об отсутствии у Администрации намерения заключить концессионное соглашение в отношении муниципальных объектов водоснабжения и водоотведения.

Вместе с тем довод Заявителя о том, что перечень объектов водоснабжения и водоотведения не был опубликован, поскольку в нарушение части 3 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях Администрацией не был сформирован и утвержден перечень объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, лишь подтверждает вывод ФАС России об отсутствии у Администрации намерения предоставлять указанные объекты на конкурентной основе.

Ссылку Администрации на положения частей 4.7, 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях также нельзя признать обоснованной, поскольку при обращении АО «ККС» с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объектов, предложение о заключении концессионного соглашения в отношении которых не было опубликовано, Администрация письмом от 14.03.2019 № 1768-02-05 сообщила об отсутствии намерений в заключении концессионных соглашений в отношении объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, ФАС России пришел к обоснованному выводу, что комплекс действий Администрации, выразившихся в консолидации в рамках имущественного комплекса МУП «Водоканал» объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, отсутствие намерений и осуществление препятствий в заключении в отношении данных объектов концессионных соглашений с иными хозяйствующими субъектами, привел к сокращению количества хозяйствующих субъектов действующих на товарном рынке, к сокращению объектов централизованных систем водоснабжения и водоотведения, находящихся во владении у не входящих в группу лиц МУП «Водоканал» хозяйствующих субъектов и ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок услуг водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с Национальном планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 — 2020 годы, утвержденным указом Президента Российской Федерации от 21.12.2017 № 618, в качестве одного из ключевых показателей развития конкуренции установлена необходимость сокращения в субъекте Российской Федерации доли полезного отпуска ресурсов, реализуемых государственными и муниципальными унитарными предприятиями, в общем объеме таких ресурсов, реализуемых в субъекте Российской Федерации. Вместе с тем действия Администрации наоборот привели к увеличению доли полезного отпуска ресурсов, реализуемых государственными и муниципальными унитарными предприятиями.

Следовательно, ФАС России правомерно квалифицировал действия Администрации в качестве нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа законны и обоснованы. 

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствуют, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

СУДЬЯ:                                                                                             Е.А. Ваганова