ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-21109/2018

г. Красноярск

21 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «14» марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен          «21» марта 2019 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Шелега Д.И., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «КРАТЭК»: Дорошенко Б.Г., представителя на основании доверенности от 12.03.2019, паспорта; Дрогайцева Д.А., представителя на основании доверенности от 12.03.2019, паспорта;

от государственного предприятия Красноярского края «Центр развития коммунального комплекса»: Карасёвой Н.В., представителя на основании доверенности от 28.12.2018 № 101, паспорта;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Наследникова Ю.В., представителя на основании доверенности от 29.01.2019 № 30, служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  «06» ноября 2018 года по делу № А33-21109/2018,

принятое судьей Кошеваровой Е.А., 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «КРАТЭК» (ИНН 2465121026, ОГРН 1152468008263) (далее – заявитель, общество, ООО «КРАТЭК») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее – антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительным решения по делу № 89-16-17 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.05.2018.

Определением от 09.08.2018 заявление принято к производству, делу присвоен номер А33-21109/2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика Балахтинского района», Государственное предприятие Красноярского края «Центр развития коммунального комплекса».

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.08.2018 принято к производству заявление государственного предприятия Красноярского края «Центр развития коммунального комплекса» (ИНН 2460050766, ОГРН 1022401802136) (далее – предприятие) к Красноярскому УФАС России об оспаривании решения по делу № 89-16-17 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.05.2018, делу присвоен номер А33-21330/2018.

Определением от 05.09.2018 дела № А33-21109/2018 и № А33-21330/2018 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен № А33-21109/2018.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06 ноября 2018 года по делу № А33-21109/2018 заявления ООО «КРАТЭК», предприятия удовлетворены. Признано недействительным решение Красноярского УФАС России по делу № 89-16-17 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.05.2018. С Красноярского УФАС России в пользу ООО «КРАТЭК» взыскано 3000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины. С Красноярского УФАС России в пользу предприятия взыскано 3000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, Красноярское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- предприятие, имея с муниципальным казенным учреждением «Служба заказчика Балахтинского района» устную договоренность, разместило извещения о проведении запросов предложений № 31603435995 и № 31603503958 на поставку угольных котельных с условиями документации, разработанными для создания преимуществ ООО «КРАТЭК»;

- ООО «КРАТЭК», являясь официальным дилером производителя оборудования, подало заявки на участие в данных процедурах и одержало в них победу в силу того, что закупочная документация изначально была составлена для того, чтобы приобрести именно оборудование ООО «КРАТЭК»;

- муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика Балахтинского района» размещает в ЕИС извещение № 0819300043516000001 о проведении открытого конкурса, закупочная документация по которому аналогична закупочной документации по извещениям № 31603435995 и № 31603503958 (в части поставляемого оборудования), а также содержит описание пусконаладочных работ, которые необходимо выполнить победителю закупки; победителем закупки становится предприятие, которое ранее закупило необходимые котельные у ООО «КРАТЭК»;

- предприятие размещает извещение № 31603764775 аналогичное извещению № 0819300043516000001, в части выполнения пусконаладочных работ, победителем в котором также становится ООО «КРАТЭК», с которым заключает соответствующий договор;

- ООО «КРАТЭК» выполняет работы по договору, заключенному с предприятием, которые также являются предметом муниципального контракта, заключенного между предприятием и муниципальным казенным учреждением «Служба заказчика Балахтинского района»;

- на соответствующем товарном рынке имеется потенциально неограниченное число продавцов оборудования-автоматизированных угольных котельных, однако в результате действий названных лиц преимущества были созданы ООО «КРАТЭК» как дилеру производителя соответствующего оборудования - ООО ТД «Терморобот», чьи котельные и были поставлены при проведении закупок по извещениям                                       № 0819300043516000001, № 31603435995 и № 31603503958;

- суд первой инстанции указывает на то, что аналитический отчет о состоянии конкуренции не соответствует предъявляемым к нему требованиям как к доказательству по делу о нарушении антимонопольного законодательства, однако не приводит конкретных обстоятельств, по которым суд пришел к такому выводу;

- вывод о достижении антиконкурентного соглашения может быть сделан не только на основании прямых доказательств, но и на основании достаточной совокупности косвенных доказательств.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представители ООО «КРАТЭК» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель предприятия в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика Балахтинского района», уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего уполномоченного представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В Красноярское УФАС России поступило заявление Прохоренко Н.А. (вх. № 12453 от 10.07.2017) с жалобой на действия муниципального казенного учреждения «Служба заказчика Балахтинского района» при проведении в апреле 2016 года открытого конкурса по извещению № 0819300043516000001.

Приказом руководителя Красноярского УФАС России от 20.07.2017 № 187 возбуждено дело № 89-16-17.

Определением от 24.07.2017 к участию в деле в качестве ответчиков привлечены муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика Балахтинского района» (далее – МКУ «Служба заказчика»), предприятие, ООО «КРАТЭК».

При рассмотрении дела № 89-16-17 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено следующее.

МКУ «Служба заказчика» создано 02.09.2008 путем преобразования, учредителем является Балахтинский район Красноярского края в лице администрации Балахтинского района Красноярского края. В соответствии с пунктом 1.1 Устава учреждение создано для оказания муниципальных услуг, выполнения работ и (или) исполнения муниципальных услуг, выполнения работ и (или) исполнения муниципальных функций в целях реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов местного самоуправления муниципального образования «Балахтинский район».

29.04.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 0819300043516000001 о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на монтаж и наладку технологического оборудования автоматизированных быстровозводимых угольных котельных в п. Балахта мощностью 600 кВт, в с. Огур мощностью 800 кВт. Заказчиком выступило МКУ «Служба заказчика».

Дата и время начала подачи заявок - 29.04.2016 17 час. Дата и время окончания подачи заявок - 20.05.2016 11 час.

Дата и время вскрытия конвертов с заявками - 20.05.2016 11 час. Дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе 20.05.2016.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 14 327 000 рублей. Источником финансирования выступил районный бюджет (бюджет Балахтинского района Красноярского края).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе на выполнение работ по монтажу и наладке технологического оборудования автоматизированных быстровозводимых угольных котельных в и. Балахта мощностью 600кВт,в с. Огур мощностью 800 кВт. от 20.06.2016, на участие в конкурсе была подана одна заявка предприятия. Конкурс признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному частью 13 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее ФЗ «О контрактной системе»).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ но монтажу и наладке технологического оборудования автоматизированных быстровозводимых угольных котельных в п. Балахта мощностью 600 кВт. в с. Огур мощностью 800 кВт. от 20.05.2016, конкурсная комиссия признала заявку предприятия соответствующей конкурсной документации, требованиям ФЗ «О контрактной системе» и рекомендовала МКУ «Служба заказчика» заключить муниципальный контракт с указанным предприятием.

07.06.2016 между предприятием и МКУ «Служба заказчика» был заключен муниципальный контракт № б/н на выполнение работ по монтажу и наладке технологического оборудования автоматизированных быстровозводимых угольных котельных в п. Балахта мощностью 600 кВт. в с. Огур мощностью 800 кВт. с ценой 14 225 000 рублей. Срок исполнения контракта определен как 30 календарных дней с момента заключения контракта. Данный контракт исполнен сторонами.

18.03.2016 было опубликовано извещение № 31603435995 о проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку автоматизированной быстровозводимой угольной котельной мощностью 600 кВт. Заказчиком выступило предприятие.

Срок предоставления документации на участие в запросе предложений по указанному извещению - с 18.03.2016 по 24.03.2016. Дата и время окончания подачи заявок-25.03.2016 10 час. Дата и время рассмотрения заявок - 25.03.2016 12 час. Дата и время подведения итогов запроса предложений по извещению - 25.03.2016 12 час. Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 315 192 рублей.

Согласно протоколу вскрытия конвертов на участие в открытом одноэтапном запросе предложений № 2-16 на право заключения договора на поставку автоматизированной быстровозводимой угольной котельной мощностью 600 кВт, на участие в запросе предложений была подана одна заявка ООО «КРАТЭК».

Запрос предложений был признан несостоявшимся, закупочной комиссией рекомендовано заключить договор с ООО «КРАТЭК».

29.03.2016 между предприятием и ООО «КРАТЭК» был заключен договор № 2-16 на поставку автоматизированной быстровозводимой модульной котельной мощностью 600 кВт. Срок поставки оборудования определен с 29.03.2016 по 28.04.2016. Цена договора составила 3 510 000 рублей. Договор исполнен сторонами.

01.04.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru было размещено извещение № 31603503958 о проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку автоматизированной быстровозводимой угольной котельной мощностью 800 кВт. Заказчиком выступило предприятие. Срок предоставления документации на участие в запросе предложений но извещению № 31603503958 с 01.04.2016 по 08.04.2016. Дата и время окончания подачи заявок - 11.04.2016 10 час. Дата и время рассмотрения заявок - 11.04.2016 12 час. Дата и время подведения итогов запроса предложений по данному извещению - 11.04.2016 12 час. Начальная (максимальная) цена контракта составила 6 053 691 рубль.

Согласно протоколу вскрытия конвертов на участие в открытом одноэтапном запросе предложений № 3-16 на право заключения договора на поставку автоматизированной быстровозводимой угольной котельной мощностью 800 кВт от 11.04.2016, на участие в запросе предложений по вышеуказанному извещению было подано две заявки: от ООО «КРАТЭК» и ООО «Термооптима».

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок и подведения итогов участия в открытом одноэтапном запросе предложений № 3-16 на право заключения договора на поставку автоматизированной быстровозводимой угольной котельной мощностью 800 кВт, заявка ООО «Термооптима» была признана не соответствующей закупочной документации, и общество не было допущено до участия в запросе предложений.

Причина отклонения заявки ООО «Термооптима» - предложение товара, не соответствующего требованиям заказчика (указаны конкретные характеристики товара, отличные от установленных заказчиком требований к характеристикам товара).

Заявка ООО «КРАТЭК» была признана соответствующей закупочной документации и закупочной комиссией было рекомендовано заключить договор с ООО «КРАТЭК».

18.04.2016 между предприятием и ООО «КРАТЭК» был заключен договор № 3-16 на поставку автоматизированной быстровозводимой угольной котельной мощностью 800 кВт. Срок поставки оборудования определен с 15.04.2016 по 13.05.2016. Цена договора составила 6 050 000 рублей. Договор исполнен сторонами.

10.06.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru было размещено извещение № 31603764775 о проведении запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ по монтажу и наладке технологического оборудования автоматизированных быстровозводимых угольных котельных в п. Балахта мощностью 600 кВт, в с. Огур мощностью 800 кВт. Заказчиком выступило предприятие.

Срок предоставления документации на участие в запросе предложений с 10.06.2016 по 16.06.2016. Дата и время окончания подачи заявок - 17.06.2016 10 час. Дата и время рассмотрения заявок - 17.06.2016 12 час. Дата и время подведения итогов запроса предложений - 17.06.2016 12 час. Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 920 000 рублей.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом одноэтапном запросе предложений № 19-16 на право заключения договора на выполнение работ по монтажу и наладке технологического оборудования автоматизированных быстровозводимых угольных котельных в п. Балахта мощностью 600 кВт. в с. Огур мощностью 800 кВт. От 17.06.2016, на участие в запросе предложений была подана одна заявка ООО «КРАТЭК».

Запрос предложений был признан несостоявшимся, закупочной комиссией рекомендовано заключить договор с ООО «КРАТЭК».

21.06.2016 между предприятием и ООО «КРАТЭК» был заключен договор подряда № 19-16 на выполнение работ по монтажу и наладке технологического оборудования автоматизированных быстровозводимых угольных котельных в п. Балахта мощностью 600 кВт, в с. Огур мощностью 800 кВт. Цена договора составила 1 920 000 рублей. Договор исполнен сторонами.

Проанализировав указанные закупки, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что предприятие произвело закупку двух автоматизированных угольных котельных, мощностью 800 кВт. и 600 кВт. до проведения открытого конкурса по извещению № 0819300043516000001. При этом, закупочная документация запросов предложений по извещениям № 31603435995 и № 31603503958 и закупочная документация открытого конкурса но извещению № 0819300043516000001 содержат идентичные требования, с минимальными различиями, к объекту закупки, при том, что МКУ «Служба заказчика» производилась закупка того же объекта, который ранее был закуплен будущим победителем торгов - предприятием. Исходя из этого, закупочная документация открытого конкурса по извещению № 0819300043516000001 была составлена таким образом, чтобы обеспечить победу в торгах заранее определенного хозяйствующего субъекта - предприятия. На это же указывает так же и то, что извещение № 0819300043516000001 было размещено в единой информационной системе (29.04.2016) после того, как предприятием были заключены договоры с ООО «КРАТЭК» на поставку соответствующего оборудования (29.03.2016 и 18.04.2016). Муниципальный контракт от 07.06.2016 между МКУ «Служба заказчика» предприятием был заключен после исполнения соответствующих договоров поставки, заключенных между государственным предприятием и ООО «КРАТЭК». Данная совокупность обстоятельств указывает, по мнению антимонопольного органа, на то, что между МКУ «Служба заказчика» и предприятием было достигнуто соглашение, направленное на обеспечение победы предприятия в открытом конкурсе по извещению № 0819300043516000001.

Помимо этого, учитывая то, что между предприятие и ООО «КРАТЭК» был заключен договор подряда № 19-16 от 21.06.2016 на выполнение работ по монтажу и наладке технологического оборудования автоматизированных быстровозводимых угольных котельных в п.Балахта мощностью 600 кВт, в с. Огур мощностью 800 кВт, предмет которого (выполнение работ по монтажу и наладке оборудования) совпадает с предметом муниципального контракта № б/н от 07.06.2016, заключенному между МКУ «Служба заказчика» и предприятием, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанный муниципальный контракт предприятием фактически не исполнялся, а был исполнен другим хозяйствующим субъектом - ООО «КРАТЭК», ранее выполнившим поставку оборудования, подлежащего монтажу и наладке. В пользу такого вывода принято также то обстоятельство, что договор между предприятием и ООО «КРАТЭК» на выполнение соответствующих работ был заключен после заключения муниципального контракта и срок выполнения работ по договору не превышает срока выполнения работ по муниципальному контракту. Вследствие этого, ООО «КРАТЭК», также является участником вышеназванного соглашения.

Полагая, что указанные обстоятельства свидетельствуют о достижении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения между МКУ «Служба заказчика», предприятием и ООО «КРАТЭК», Красноярское УФАС России решением по делу № 89-16-17 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.05.2018 признало МКУ «Служба заказчика», предприятие и ООО «КРАТЭК» нарушившими запрет, предусмотренный статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части достижения между указанными лицами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Полагая решение антимонопольного органа незаконным, предприятие и ООО «КРАТЭК» обратились в суд с вышеуказанными заявлениями.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со статьями 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 № 649/15, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах представленной компетенции. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Удовлетворяя требования заявителей, суд первой инстанции определил, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, а также нарушает права и законные интересы заявителей.

Апелляционный суд соглашается с указанными выводами арбитражного суда на основании следующего.

Положения статьи 16 Закона о защите конкуренции предусматривают, что запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусматривает, что признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в предмет доказывания по делу о нарушении статьи 16 Федерального закона о конкуренции входит установление следующих фактических обстоятельств:

- достижение соглашения между перечисленными в пункте 1 статьи субъектами совершение ими согласованных действий на определенном товарном рынке;

- влияние либо возникновение угрозы негативного влияния на конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

– наличие прямой причинно-следственной связи между соответствующим соглашением/согласованными действиями и изменение состояния конкуренции (угрозой изменения), т.е. обусловленность недопущения, ограничения или устранения конкуренции именно совершение таких действий, заключением соглашения.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что между ООО «КРАТЭК», предприятием и МКУ «Служба заказчика» заключено антиконкурентное соглашение. В обоснование данного довода антимонопольный орган указывает, что предприятие, имея с МКУ «Служба заказчика» устную договоренность, разместило извещения о проведении запросов предложений № 31603435995 и № 31603503958 на поставку угольных котельных с условиями документации, разработанными для создания преимуществ ООО «КРАТЭК»; ООО «КРАТЭК», являясь официальным дилером производителя оборудования, подало заявки на участие в данных процедурах и одержало в них победу в силу того, что закупочная документация изначально была составлена для того, чтобы приобрести именно оборудование ООО «КРАТЭК»; МКУ «Служба заказчика» размещает в ЕИС извещение № 0819300043516000001 о проведении открытого конкурса, закупочная документация по которому аналогична закупочной документации по извещениям № 31603435995 и № 31603503958 (в части поставляемого оборудования), а также содержит описание пусконаладочных работ, которые необходимо выполнить победителю закупки; победителем закупки становится предприятие, которое ранее закупило необходимые котельные у ООО «КРАТЭК»; предприятие размещает извещение № 31603764775 аналогичное извещению № 0819300043516000001, в части выполнения пусконаладочных работ, победителем в котором также становится ООО «КРАТЭК», с которым заключает соответствующий договор; ООО «КРАТЭК» выполняет работы по договору, заключенному с предприятием, которые также являются предметом муниципального контракта, заключенного между предприятием и МКУ «Служба заказчика».

Апелляционный суд, изучив доводы лиц, участвующих в деле, фактические обстоятельства дела, отклоняет доводы апелляционной жалобы в силу следующего.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, проведение закупочных процедур МКУ «Служба заказчика», предприятием и ООО «КРАТЭК» соответствовало установленным законодательством требованиям (в том числе по срокам публикации извещений, размещения документации на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, срокам подачи заявок).

Заявка ООО «Термооптима» была отклонена обоснованно, так как предложенный товар не соответствовал требованиям заказчика, неправомерности действий предприятия при отклонении заявки не установлено.

Как верно отмечено судом первой инстанции, причины поведения предприятия и ООО «КРАТЭК» (на предмет их обусловленности обычной хозяйственной деятельностью) не исследовались, как и не исследовался антимонопольным органом вопрос размещения закупок на условиях, исключающих возможность подачи заявок иными хозяйствующими субъектами (написание документации под конкретный товар; установление условий, подходящих только для определенных субъектов – по срокам выполнения контрактов и т.п.).

При этом из представленных в материалы дела документов следует, что предмет проведенных закупок соответствовал предмету осуществляемой предприятием и ООО «КРАТЭК» хозяйственной деятельности. Вместе с тем, оборудование, заявленное в закупочной документации, являлось универсальным, подходило под различные модели котельного оборудования, производимого различными изготовителями.

Антимонопольным органом не представлено достаточных доказательств наступления факта негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности ограничения доступа на товарный рынок автоматизированных быстровозводимых угольных котельных, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно материалам дела, предприятие и ООО «КРАТЭК» не производят котельного оборудования, обладающего исключительными техническими характеристиками, под которое возможно составить индивидуальное техническое задание для закупочной документации. Работы, выполненные ООО «КРАТЭК» по договору с предприятием, в рамках обычного делового оборота хозяйствующего субъекта. Часть работ на объектах МКУ «Служба заказчика» были выполнены предприятием собственными силами.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административный орган не установил в ходе рассмотрения дела и не представил в суд достаточных доказательств совершения нарушений заявителями.

В соответствии с пунктом 11 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В нарушение статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, получив сведения о возможных нарушениях, не провел надлежащим образом проверку, и вынес решение на основании косвенных, не отвечающих признакам относимости доказательств.

При этом довод апелляционной жалобы о том, что вывод о достижении антиконкурентного соглашения может быть сделан не только на основании прямых доказательств, но и на основании достаточной совокупности косвенных доказательств, не изменяет выводы суда апелляционной инстанции, поскольку соответствующих достаточных доказательств в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции верно отклонен довод о неподтверждении ООО СК «СтройИнвест» потребности в котельном оборудовании, поскольку данное обстоятельство подробно антимонопольным органом не исследовано; а в том объеме, в котором исследовано было, само по себе основанием признания предприятием и ООО «КРАТЭК» нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции не является, поскольку не подтверждает заключение между сторонами соглашения, ограничивающего конкуренцию.

К числу доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства положениями статьи 45.1 Закона о защите конкуренции в числе прочих отнесены результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом. При этом, статьей 45 названного Федерального закона отражено, что такой анализ проводится при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации от 28.04.2010 № 220. В соответствии с указанным порядком, а также положениями статьи 5 Закона о защите конкуренции при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, производит оценку изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие принятия акта и (или) осуществления действий (бездействия).

Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Красноярским УФАС России была составлен аналитический отчет по результатам выполнения анализа состояния конкуренции на рынке поставки быстровозводимых автоматизированных угольных котельных и рынке строительно-монтажных работ на территории Балахтинского района Красноярского края.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что изложенные в аналитическом отчете выводы не свидетельствуют о возникновении угрозы ограничения, устранения либо недопущения конкуренции на рынке поставки быстровозводимых автоматизированных угольных котельных и рынке строительно-монтажных работ на территории Балахтинского района Красноярского края.

Кроме того, в указанном аналитическом отчете отсутствуют сведения о наличии иных организаций, которые могли принять участие в аукционах, однако не смогли этого сделать по причине указания заказчиками как-либо условий, содержащих антиконкурентное соглашение.

Довод апелляционной жалобы о том, что на соответствующем товарном рынке имеется потенциально неограниченное число продавцов оборудования-автоматизированных угольных котельных, однако в результате действий названных лиц преимущества были созданы ООО «КРАТЭК» как дилеру производителя соответствующего оборудования - ООО ТД «Терморобот», чьи котельные и были поставлены при проведении закупок по извещениям № 0819300043516000001, № 31603435995 и № 31603503958, документально не доказан.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционных жалобах, по существу являются повторными, не содержат иных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы антимонопольный орган на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «06» ноября 2018 года по делу № А33-21109/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Д.И. Шелег

 

Д.В. Юдин