Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-1229/2021

г. Владивосток

10 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-3207/2021

на решение от 20.04.2021 

судьи Фокиной А.А.

по делу № А51-1229/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению государственного бюджетного учреждения «Хозяйственное управление Правительства Приморского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318253600033330), 

о признании незаконным и отмене решения РНП № 25-398/04-2020 от 08.12.2020, о распределении расходов по уплате госпошлины в сумме 3000 руб.,

при участии:

от государственного бюджетного учреждения «Хозяйственное управление Правительства Приморского края»: ФИО3 по доверенности от 24.12.2020, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение, копия  диплома (регистрационный номер 06-1072 от 07.07.2015);      

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, индивидуального предпринимателя ФИО2: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение «Хозяйственное управление Правительства Приморского края» (далее – заявитель, учреждение, заказчик, ГБУ «ХОЗУ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, УФАС по ПК, ответчик) по контролю закупок от 08.12.2020 РНП № 25-398/04-2020 об отказе включить сведения об индивидуальном предпринимателе ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков, о распределении расходов по уплате госпошлины в сумме 3000 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечен индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель, ИП ФИО2, третье лицо, участник закупки).

Решением арбитражного суда от 20.04.2021 заявленное учреждением требование удовлетворено: суд признал незаконным решение УФАС по ПК об отказе включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков РНП № 25-398/04-2020 от 08.12.2020 как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит решение суда от 20.04.2021 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ГБУ «ХОЗУ» требований.

Податель жалобы полагает, что в рассматриваемом случае, при рассмотрении обращения ГБУ «ХОЗУ» о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков, заявителем не представлено доказательств свидетельствующих о намеренном уклонении от заключения контракта, то есть вина предпринимателя не характеризуется умыслом, напротив им выражено желание и возможность исполнения контракта на условиях установленных документацией. Кроме того, УФАС по ПК считает, что исполнить решение суда без привлечения ФАС России не представляется возможным.

От заявителя через канцелярию суда поступил письменный отзыв, поддержанный представителем в судебном заседании.

Извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания ответчик и третье лицо в судебное заседание своих представителей не направили, В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей указанных лиц.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Ззаказчиком 30.10.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) и 01.11.2020 на сайте электронной площадки «СбербанкАСТ» было размещено извещение № 0320200009220000112 о проведении запроса котировок для субъектов малого предпринимательства и социально-ориентированных некоммерческих организаций на поставку садового инвентаря и товаров хозяйственно-бытового назначения в электронной форме. 

Начальная (максимальная) цена контракта – 27010,5 руб. 

Победителем запроса котировок в электронной форме был признан ИП ФИО2, предложивший наименьшую сумму контракта с учетом понижающего 15-процентного коэффициента (22780 руб.), заявка которого была признана соответствующей требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок в электронной форме, а также требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). 

Протокол рассмотрения заявок на участие в запросе котировок в электронной форме от 12.11.2020 № 41 был размещен в ЕИС 12.11.2020.

19.11.2020 заказчик разместил в ЕИС и на электронной площадке «Сбербанк – ACT» проект контракта. 

В пределах установленного частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ 5- дневного срока 23.11.2020 участник закупки направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени предпринимателя, а также в качестве подтверждения добросовестности представил информацию о реестровом номере контракта, заключенного и исполненного предпринимателем в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в запросе котировок, - №12345678910111234565. 

Однако при проверке представленных сведений заказчик установил, что указанный реестровый номер контракта отсутствует в реестре контрактов ЕИС (подтверждено скриншотом с сайта ЕИС), предпринимателем представлена информация только об одном контракте вместо требуемых трех, при этом обеспечение исполнения контракта по состоянию на 26.11.2020 также не представлено. 

В связи с изложенным заказчик 26.11.2020 принял оформленное протоколом № 0320200009220000112 решение о признании ИП ФИО2 уклонившимся от заключения контракта. 

Во исполнение требований части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ учреждение 01.12.2020 направило в УФАС по ПК обращение (исх. №56/2374) о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков. 

Решением РНП № 25-398/04-2020 от 08.12.2020 комиссия УФАС по ПК по контролю закупок отказала во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ИП ФИО2 

Не согласившись с указанным решением управления, учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции посчитал, что участник закупки ИП ФИО2 намеренно уклонился от надлежащего заключения и исполнения условий контракта, в связи с чем имелись основания для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом о контрактной системе.

Вопросы включения сведений о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков урегулированы статьей 104 Закона о контрактной системе. Частью 1 данной статьи предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, которым в рассматриваемом случае является управление.

В соответствии со статьей 82.5 Закона о контрактной системе по результатам проведения запроса котировок в электронной форме контракт заключается с победителем такого запроса в порядке, установленном статьей 83.2 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 указанного Закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке.

Согласно пункту 22 Извещения № 40 от 30.10.2020 о проведении запроса котировок размер обеспечения исполнения контракта составил 10 % от цены контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Федеральным законом.

На основании части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 Закона № 44-ФЗ, об обеспечении гарантийных обязательств в случае предоставления таким участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Такая информация представляется участником закупки до заключения контракта в случаях, установленных настоящим Федеральным законом для предоставления обеспечения исполнения контракта. При этом сумма цен таких контрактов должна составлять не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

По смыслу части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Из материалов дела судом установлено, что 26.11.2020 заказчиком составлен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, мотивированный неисполнением последним требования по предоставлению обеспечения исполнения контракта. 

Согласно установленным фактическим обстоятельствам, в целях освобождения от предоставления обеспечения предприниматель в качестве подтверждения добросовестности участника закупки представил сведения только об одном реестровом номере контракта № 12345678910111234565 (вопреки требованию части 8.1 статьи 96 Закона №44-ФЗ о предоставлении трех контрактов), при этом информация о нем отсутствует в реестре контрактов ЕИС, ввиду чего суд пришёл к выводу о том, что к моменту окончания срока для подписания контракта поставщик не подтвердил  наличие оснований для непредоставления обеспечения, поскольку не представил сведения о своей добросовестности.

Таким образом, на момент истечения регламентного срока подписания контракта, ИП ФИО2 не представил документы в обеспечение исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков, в том числе включение (исключение) в реестр соответствующей информации, осуществляется Федеральной антимонопольной службой, что следует из содержания части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1062 (далее - Правила ведения реестра).

В соответствии с пунктом 11 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 данных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Совокупный анализ вышеуказанных норм служит выводом о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, именно антимонопольный орган рассматривает документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение с учетом того, что включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией), где Управление должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос о вине этого лица, т.е., установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

По смыслу изложенного, при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган проверяет наличие признаков противоправности, позволяющей применить санкцию, установленную статьей 104 Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, вопреки выводам управления, оценив действия ИП ФИО2 в ходе закупочной процедуры в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к правильному выводу о том, что предпринимателем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта. 

При этом, участник закупки ИП ФИО2 намеренно уклонился от надлежащего заключения и исполнения условий контракта – не представил обеспечение исполнения контракта, в качестве подтверждения добросовестности участника закупки представил сведения только об одном реестровом номере контракта вместо предоставления трех контрактов, номер контракта сформирован путём идущего подряд цифрового ряда «1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12», «3, 4, 5, 6».

Также необходимо отметить, что по определениям суда предприниматель пояснения и подтверждающие их документы, опровергающие доводы заказчика, не представил, от получения судебной корреспонденции уклонился.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии недобросовестности в поведении предпринимателя при заключении контракта, о намерении заключить и исполнить контракт, подлежит отклонению, поскольку совокупность установленных по делу обстоятельств подтверждает тот факт, что ИП ФИО2 не совершил реальных действий, направленных на заключение контракта, не внес обеспечение исполнения контракта, действовал недобросовестно.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

В силу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, Каких-либо доказательств невозможности соблюдения предпринимателем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, либо доказательств, свидетельствующих о совершении им необходимых действий с целью заключения контракта в предусмотренный законом срок, равно как и доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, в ходе проведения проверки антимонопольным органом, а также при рассмотрении настоящего дела не представлено.

Учитывая изложенное выше, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, в поведении участника закупки наличествуют признаки недобросовестности, так как к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта, а представленные сведения о контрактах не являлись достоверными и достаточными, заключение контракта в установленные сроки не представлялось возможным, что привело к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получил того, на что он обоснованно рассчитывал в случае добросовестного поведения контрагента.

Поскольку факты, изложенные заявителем о недобросовестности поставщика – ИП ФИО2 нашли свое подтверждение представленными в дело доказательствами, данное поведение предпринимателя нарушает права заявителя как заказчика по контракту, следовательно, у управления имелись правовые основания для удовлетворения заявления ГБУ «ХОЗУ» и внесении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемое решение управления не соответствует Закону о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя как муниципального заказчика, препятствуя ему в реализации его прав, в частности путем ограничения возможности предпринимателю участвовать в других закупках, организуемых заказчиком в будущем.

Довод управления о невозможности исполнить решение суда без привлечении ФАС России, судебной коллегией отклоняется.

Так, в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения в течение 3 рабочих дней с даты его вынесения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, с учётом признания недействительным ранее вынесенного Управлением решения РНП № 25-398/04-2020 от 08.12.2020 какое-либо иное решение уполномоченного органа по обращению заказчика о внесении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков и представленной заказчиком информации и документов отсутствует, между тем обязанность его принятия прямо вытекает из положений Правил № 1062.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.04.2021  по делу №А51-1229/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина