АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-10085/2017

г. Йошкар-Ола

25» октября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 25 октября 2017 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

с участием представителей:

от заявителя – не явился, извещен по правилам статьи 123 АПК РФ,

от ответчика – ФИО2 по доверенности, 

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – ООО «СМС Трафик», общество), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 11.08.2017 о наложении штрафа по делу № 03-07/97-2017 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В заявлении изложены доводы о том, что общество неправомерно признано рекламораспространителем, поскольку непосредственно не осуществляло рассылку рекламного SMS-сообщения. По мнению заявителя, с учетом пункта 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рекламораспространителем является исключительно инициатор рассылки.

ООО «СМС Трафик», ссылаясь на наличие лицензии на телематические услуги связи, считает себя оператором связи. При этом общество полагает, что не имеет права знакомиться с содержанием отправляемых сообщений в целях соблюдения тайны переписки (т.1, л.д. 5-9, 56).

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, для участия в судебном заседании не явился. На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик в отзыве на заявление и в судебном заседании сослался на законность постановления о привлечении к административной ответственности. 

Антимонопольный орган указал, что общество признано рекламораспространителем, поскольку совершало действия, направленные на рассылку SMS-сообщения. Так, ПАО КБ «Уральский банк реконструкции и развития» воспользовалось услугами ООО «СМС Трафик» по организации SMS-рассылок. ООО «СМС Трафик» в свою очередь заключило договор с ООО «ДЭНИ КОЛЛ», которое передало сообщение оператору связи для отправки конечному абоненту – ФИО3 

ООО «СМС Трафик» обеспечило банку возможность рассылки сообщений. При этом у общества имелась обязанность запросить у своего контрагента предварительное согласие абонента на получение рекламы.

По мнению ответчика, ссылка заявителя на письмо ФАС России от 28.04.2011 № АК/16266 неверна. В спорных правоотношениях SMS-сообщение было передано абоненту подвижной радиотелефонной связи. Поэтому поставщиком услуг в данном случае является ПАО «ВымпелКом» - оператор сотовой связи.

Марийское УФАС России заявило на наличие отягчающих административную ответственность обстоятельств. ООО «СМС Трафик» неоднократно привлекалось к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, поэтому наказание было назначено выше низшего предела, установленного санкцией.

На основании изложенного, антимонопольный орган просил в удовлетворении заявленного требования отказать (т.1, л.д. 65-68).

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения ответчика, исследовав доказательства, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Арбитражным судом установлено, что 14.03.2017 ФАС России получено обращение о поступлении на номер телефона SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого абонент согласия не давал. Так, ФИО3 13.03.2017 было получено сообщение следующего содержания: «ФИО4! Рефинансирование кредитов других банков. Вы снижаете ставку, экономите на платеже, можете объединить несколько кредитов один. Вам предварительно одобрена сумма 220 000 руб. ПАО КБ «УБРиР» 8-800-1000-200» (т.1, л.д. 115).

Обращение было перенаправлено для рассмотрения по существу в Марийское УФАС России (т.1, л.д. 112-113, 115).

В связи с наличием признаков нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) 15.05.2017 антимонопольный орган возбудил дело № 03-21/33-2017 о нарушении законодательства о рекламе (т.1, л.д. 105-108).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 14.06.2017 по делу № 03-21/33-2017 реклама «ФИО4! Рефинансирование кредитов других банков. Вы снижаете ставку, экономите на платеже, можете объединить несколько кредитов один. Вам предварительно одобрена сумма 220 000 руб. ПАО КБ «УБРиР» 8-800-1000-200», направленная без предварительного согласия на телефонный номер абонента, признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. ООО «СМС Трафик» признано рекламораспространителем (т.2, л.д. 137-140).

07.07.2017 в отношении ООО «СМС Трафик» было возбуждено дело об административном правонарушении № 03-07/97-2017 (т.1, л.д. 71-72).

27.07.2017 специалистом-экспертом Марийского УФАС России ФИО5 в отношении общества составлен протокол № 03-07/97-2017 об административном правонарушении, в котором его действия квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т.1, л.д. 76-79). 

Постановлением Марийского УФАС России от 11.08.2017 ООО «СМС Трафик» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 101 000 рублей (т.1, л.д. 27-40).

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Правомерность заявления общества и возражений административного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами главы 25 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен частью 6 статьи 210 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Проанализировав содержание спорной информации, способы ее размещения и распространения, арбитражный суд приходит к выводу, что указанная информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным потребителям рекламы), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуг по рефинансированию кредитов), а также эта реклама формирует и поддерживает интерес к рекламируемому объекту и продвигает его на рынке банковских услуг. 

Включение в текст имени и отчества (ФИО4) не свидетельствует о персонифицированности сообщения, поскольку согласно представленной оператором связи информации, абонентом номера, на который поступило спорное SMS, с 17.02.2016 является иное лицо (т.1, л.д. 119-121).

Согласно норме, содержащейся в части 11 статьи 5 Закона о рекламе, при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

Субъектами административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

По утверждению заявителя, ООО «СМС Трафик» не является лицом, осуществившим распространение рекламного SMS-сообщения.

Между тем позиция общества опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Спорное рекламное сообщение поступило на номер абонента с сервисного номера, выделенного ООО «ДЭНИ КОЛЛ».

Так, ПАО «ВымпелКом» и ООО «ДЭНИ КОЛЛ» 13.11.2015 был заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 576974438, по условиям которого оператор обязался оказывать обществу услуги подвижной радиотелефонной связи, телематические услуги связи, услуги связи по передаче данных (т.1, л.д. 132-137). Кроме того, в соответствии с дополнительным соглашением к договору оператор предоставляет абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента и/или абонентом (т.1, л.д. 138-140). 

В соответствии с пунктом 4.2 дополнительного соглашения ООО «ДЭНИ КОЛЛ» было вправе осуществлять рассылку на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили обществу и/или его партнерам свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

01.11.2016 ООО «ДЭНИ КОЛЛ» (исполнитель) и ООО «СМС Трафик» (заказчик) заключен партнерский договор № 105/SMS, на основании которого заказчик получил доступ к сервису рассылки SMS-сообщений и обеспечению возможности пользования сервисом для самостоятельной отправки SMS-сообщений абонентам. Согласно пункту 3.1.10 договора заказчик обязался рассылать сообщения только тем абонентам, от которых в обязательном порядке предварительно получены надлежащим образом оформленные согласия на получение таких SMS-сообщений (т.2, л.д. 50-55). Услуги исполнителя за март 2017 год (период, в котором была осуществлена рассылка спорной рекламы) оплачены (т.2, л.д. 136).

В свою очередь ООО «СМС Трафик» (исполнитель) 17.04.2014 заключило с ПАО КБ «Уральский банк реконструкции и развития» (заказчик) договор № 240/14. По условиям договора ООО «СМС Трафик» обязалось предоставить банку доступ к комплексу оборудования и программного обеспечения, который позволяет отправлять SMS-сообщения участникам расчетов с информацией по операциям с банковскими картами и организовать взаимодействие между заказчиком и абонентом в целях обеспечения информационного и технологического взаимодействия между участниками расчетов, включая сбор, обработку и предоставление участникам расчетов информации по операциям с банковскими картами, а также распространения рекламной информации об услугах банка среди неопределенного круга лиц.

При этом ПАО КБ «Уральский банк реконструкции и развития» было обязано получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений, направить на телефонный номер абонента сообщение, информирующее о данной договоренности и содержащее контактную информацию заказчика (телефон и e-mail) (пункт 3.2.2 договора) (т.2, л.д. 4-6).

Проанализировав последовательность договорных отношений между ООО «ДЭНИ КОЛЛ», ООО «СМС Трафик» и ПАО КБ «УБРиР», арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей. Отсутствие ООО «СМС Трафик» в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Исходя из заключенных соглашений ООО «СМС Трафик» осуществляло фактическое доведение сведений об услугах банка до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, чем прямо опровергается довод заявителя об обратном.

Анализ договорных отношений позволяет сделать вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом очевидно, что стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы. 

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Спорное SMS-сообщение содержало рекламу. Поэтому в указанных правоотношениях возникает публично-правовой элемент, выраженный в возложении на исполнителя обязанности по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе. Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту от получения нежелательной рекламы граждан, как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за распространением, а не за формированием содержания рекламы. Законодательно установленное определение распространителя рекламы не поставлено в зависимость от обязательной осведомленности относительно ее содержания.

Заявитель, исходя из характера оказываемых им услуг, имел возможность оценить наличие у рассылаемых его клиентом сообщений рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. Об осведомленности заявителя о рекламном содержании сообщений свидетельствует и факт включения в договор с ПАО КБ «Уральский банк реконструкции и развития» условия об обязанности последнего получать предварительное согласие клиентов на рассылку.

При этом в рассматриваемом случае под оператором связи следует понимать оператора связи абонента – ПАО «ВымпелКом», а не ООО «СМС Трафик».

Таким образом, действия ООО «СМС Трафик» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечному абоненту. Заявитель принимал непосредственное участие в распространении спорной рекламы. Поэтому общество обоснованно признано рекламораспространителем.

Антимонопольный орган правомерно исходил из того, что реклама является ненадлежащей.

В силу части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе). Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

ПАО КБ «УБРиР» пояснило, что номер, на который была осуществлена рассылка, содержался в базе клиентов банка. Номер был представлен ФИО6 при оформлении интернет-заявки на кредит. Поскольку согласие на рекламную рассылку было выражено в электронной форме, подтвердить наличие такого согласия не представляется возможным (т.2, л.д. 3).

Однако с 17.02.2016 абонентский номер был предоставлен ПАО «ВымпелКом» другому лицу – ФИО3 (т.1, л.д. 119-121), который не давал согласие на получение рекламных сообщений (т.1, л.д. 112-113).

Таким образом, ни заявителем, ни иными лицами, принимавшими участие в отправке рекламы, не представлено согласие абонента на получение спорного SMS-сообщения. 

Решение Марийского УФАС России от 14.06.2017 по делу № 03-21/33-2017 которым спорная реклама признана ненадлежащей, ООО «СМС Трафик» не оспаривалось и вступило в законную силу. Им установлено событие административного правонарушения.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе. 

На основании изложенного, арбитражный суд признает доказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО «СМС Трафик» в виде нарушения обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Объективных обстоятельств, препятствовавших выполнению заявителем своих обязанностей по соблюдению действующего законодательства при наличии необходимой степени добросовестности, ответственности, в ходе рассмотрения дела не установлено. 

Арбитражный суд приходит к выводу о том, что ООО «СМС Трафик» не приняло необходимых мер по соблюдению требований статьи 18 Закона о рекламе, хотя такая возможность у него имелась, и заявитель мог запросить у контрагента подтверждение наличия согласия абонента на получение рекламы. 

Таким образом, административный орган правильно признал юридическое лицо – ООО «СМС Трафик» виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Арбитражным судом не установлено нарушений процессуальных прав заявителя при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в пределах полномочий Марийского УФАС России, определенных статьей 33 Закона о рекламе, статьей 14.3 и частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ.

Права и интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при этом не нарушены. Форма и содержание протокола не противоречат правилам статьи 28.2 КоАП РФ. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела заявитель был извещен надлежащим образом (т.1, л.д. 71-72, 74, 75, 79 оборотная сторона, 80-83). Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, арбитражным судом не установлено.

При назначении наказания административный орган правомерно в соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ исходил из наличия отягчающих административную ответственность обстоятельств. 

Так, постановлением Марийского УФАС России от 09.06.2016 ООО «СМС Трафик» было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т.3, л.д. 30-36). В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ распространение обществом 13.03.2017 рекламы посредством SMS-рассылки квалифицируется как повторное совершение однородного административного правонарушения.

Неоднократное привлечение заявителя к административной ответственности за рассылку рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента свидетельствует о пренебрежительном отношении лица к исполнению своих публичных обязанностей.

Арбитражный суд не находит оснований для переоценки решения антимонопольного органа о назначении обществу наказания в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

Поэтому арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 11.08.2017 о наложении штрафа по делу № 03-07/97-2017 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в размере 101 000 рублей.

Государственная пошлина по настоящему делу взысканию не подлежит, так как согласно части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 11.08.2017 о наложении штрафа по делу № 03-07/97-2017 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в размере 101 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый Арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья             А.В. Камаева