ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Хлыновская, д. 3, г. Киров, Кировская область, 610998

http://2aas.arbitr.ru, тел. 8 (8332) 519-109

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-7311/2024

г. Киров

21 марта 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2025 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Четвергова Д.С.,

судейВеликоредчанина О.Б., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Верещагиной М.С.,

при участии:

- путем использования системы веб-конференции представителя заявителя ФИО1, действующего на основании доверенности от 25.06.2024,

- представителя ответчика ФИО2, действующего на основании доверенности от 14.01.2025 (в здании суда), 

представителя третьего лица ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2025 (в здании суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МСК» на решение Арбитражного суда Кировской области от 26.11.2024 по делу № А28-7311/2024

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МСК» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Кировского областного государственного клинического бюджетного учреждения здравоохранения «Центр онкологии и медицинской радиологии» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным решения, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МСК» (далее – ООО «МСК», Общество, поставщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Кировское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 07.06.2024 РНП № 043/10/104-501/2024, которым сведения об Обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Кировское областное государственное клиническое бюджетное учреждение здравоохранения «Центр онкологии и медицинской радиологии» (далее – КОГКБУЗ «Центр онкологии и медицинской радиологии», Учреждение, заказчик, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 26.11.2024 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО «МСК» с принятым решением суда первой инстанции не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению заявителя, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта только по основаниям, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ). В рассматриваемом случае однократное нарушение сроков поставки не может быть признано существенным нарушением договора поставки в силу статьи 523 ГК РФ. Более того, доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении Общества, его уклонении от исполнения условий контракта документально не представлено. Напротив, заявка заказчика на поставку товара не могла быть исполнена в силу объективных причин, а именно: ввиду принятия обеспечительных мер (определение Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 21.03.2024 по делу № 2-1995/2024), о которых ООО «МСК» стало известно лишь 08.04.2024, то есть после подачи заявки на участие в электронном аукционе. Деловая переписка между ООО «Джодас Экспоим» и ООО «Алфарма» не имеет отношения к предмету настоящего спора, поскольку касается другого товара. В силу положений части 1 статьи 51 и части 9 статьи 43 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) поставщик при сложившихся обстоятельствах был не вправе отказываться от заключения контракта. Письмом от 17.04.2024 Общество уведомило Учреждение о возникших сложностях в поставке медицинского препарата, однако, несмотря на это, заказчик направил заявку на поставку товара.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 20.01.2025 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 21.01.2025 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Кировское УФАС России с доводами и аргументами заявителя не согласилось по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просит оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Ответчик обращает внимание суда на то, что возможность одностороннего расторжения договора при существенном нарушении поставщиком срока поставки товара (более 10 дней с момента истечения срока) предусмотрена контрактом. Еще до момента подачи заявки на участие в торгах ООО «МСК» было известно о наличии препятствий к введению в гражданский оборот спорного товара. Общество не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства.

КОГКБУЗ «Центр онкологии и медицинской радиологии» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором также выразило несогласие с приведенными в ней доводами, просит оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Соглашаясь с позицией ответчика, третье лицо обращает внимание на то, что ООО «МСК» не сообщало о сложностях возникших при исполнении контракта (наличие обеспечительных мер), а также обо всех обстоятельствах препятствующих его исполнению (отсутствие лекарственного препарата в гражданском обороте, о сроках его ввода в гражданский оборот); при этом Обществом не были предприняты меры по замене лекарственного препарата на аналогичный, имеющийся на рынке. 

Более подробно позиции сторон со ссылками на положения действующего законодательства, конкретные обстоятельства дела и судебную практику отражены в представленных в апелляционный суд апелляционной жалобе и отзывах на нее.

На основании положений статьи 158 АПК РФ протокольным определением апелляционного суда от 13.02.2025 судебное разбирательство отложено на 20.03.2025.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.03.2025 в соответствии со статьей 18 АПК РФ и в связи с невозможностью участия в рассмотрении дела (по причине нахождения в отпуске) судей Волковой С.С., Ившиной Г.Г. в составе суда произведена их замена на судей Великоредчанина О.Б., Минаеву Е.В., в связи с чем судебное разбирательство производится с самого начала.

В судебном заседании апелляционного суда представители участвующих в деле лиц поддержали соответствующие правовые позиции по делу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, по результатам проведения электронного аукциона (извещение № 0340200003324003710) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 16.04.2024 между КОГКБУЗ «Центр онкологии и медицинской радиологии» (заказчик) и ООО «МСК» (поставщик) заключен государственный контракт (далее – контракт), по условиям которого поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения (Цефепим+Сульбактам) (код ОКПД2 – 21.20.10.191) в соответствии со спецификацией (приложение № 1 к контракту), а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар.

В соответствии с приложением № 2 к контракту товар имеет следующие технические характеристики:

международное наименования товара – «Цефепим+Сульбактам»;

торговое наименование товара – «Цефепим+Сульбактам»;

держатель регистрационного удостоверения лекарственного препарата – ООО «Джодас Экспоим», Россия;

производитель лекарственного препарата – Джодас Экспоим Пвт.Лтд, Индия;

номер регистрационного удостоверения лекарственного препарата – ЛП-№(004460)-(РГ-RU) от 31.01.2024;

код товара – 21.20.10.191;

количество товара (в мг) – 14 000 000.

Цена контракта составляет 8 406 755 руб., в том числе НДС 10% – 764 250,45 руб. (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 5.2 контракта заказчик за 10 календарных дней до получения товара направляет поставщику заявку о получении товара на электронный адрес поставщика: info@mskmedical.ru (приложение № 3 к контракту). Количество и объем заявок зависят от потребности и финансирования заказчика, возникшей в период действия контракта. Поставка товара без заявки заказчика или поставка товара в объеме, отличном от предусмотренного заявкой заказчика, не допускается. Частичная поставка товара по заявке возможна исключительно по согласованию с заказчиком.

В соответствии с приложением № 3 к контракту срок поставки товара – в течение 10 календарных дней с момента направления заявки заказчиком.

Односторонний отказ от исполнения контракта допускается в случае существенного нарушения контракта одной из сторон. Нарушение контракта поставщиком является существенным в случае просрочки товара более чем на 10 дней с момента истечения срока, указанного в пункте 5.2 контракта (пункт 12.4 контракта).

25.04.2024 заказчик направил на электронный адрес поставщика заявку № 2024/1648 на поставку товара в количестве 300 упаковок на сумму 360 288 руб.

Однако товар в установленный срок (до 06.05.2024) не был поставлен.

В этой связи 17.05.2024 Учреждение, руководствуясь статьей 95 Закона № 44-ФЗ, пунктом 12.4 контракта, приняло решение № 2024/1880 об одностороннем отказе от исполнения контракта и уведомило поставщика о том, что контракт считается расторгнутым через 10 календарных дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения договора. 

В этот же день указанное выше решение размещено заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС).

20.05.2024 Общество направило в адрес Учреждения письмо исх. № 04-43 (получено последним 21.05.2024), в котором сообщило о невозможности поставки товара в установленный срок по обстоятельствам, не зависящим от действий поставщика (принятие обеспечительных мер в виде запрета ООО «МСК» на введение в гражданский оборот лекарственного препарата «Цефепим+Сульбактам» на территории Российской Федерации любым способом на основании определения Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 21.03.2023 по делу № 2-1995/2024; обращение ООО «Алфарма» в суд с исковыми требованиями к ООО «Джодас Экспоим» о нарушении исключительного права на изобретение по патенту Российской Федерации № 2377985), и просило отозвать не вступившее в законную силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, расторгнув контракт по соглашению сторон.

КОГКБУЗ «Центр онкологии и медицинской радиологии» направило в Кировское УФАС России заявление от 31.05.2024 о включении сведений об ООО «МСК» в реестр недобросовестных поставщиков.

07.06.2024 по результатам рассмотрения указанного обращения комиссия Управления вынесла решение РНП № 043/10/104-501/2024 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об ООО «МСК». Антимонопольный орган не выявил нарушения требований Закона № 44-ФЗ при принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и установил факт наличия со стороны поставщика недобросовестного поведения, повлекшего односторонний отказ заказчика от исполнения контракта.

Полагая, что указанные действия антимонопольного органа не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «МСК» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого решения ответчика незаконными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решение суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ от 28.06.2022 № 21).

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В пункте 15 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2022 № 21 разъяснено, что рассмотрение дел по правилам главы 24 АПК РФ осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон при активной роли суда (статьи 8, 9 и часть 1 статьи 189, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, действия (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт или решение, совершили соответствующие действия (допустили бездействие).

На основании статьи 65 АПК РФ обязанность по обоснованию и доказыванию фактов нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом №  44-ФЗ.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) законодателем предусмотрено ведение реестра.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078).

Согласно части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункту 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона.

По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» пункта 13 Правил № 1078, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок) (подпункт «б» пункта 13 Правил № 1078).

В силу пункта 15 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. Указанные правовые позиции отражены в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О).

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о включении информации о недобросовестном поставщике в реестр уполномоченный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины нарушителя, ущерба, нанесенного государственному заказчику.

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ закреплено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Из положений абзаца третьего пункта 2 статьи 523 ГК РФ следует, что нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров. 

Вместе с тем из условий контракта не следует, что сторонами согласована поставка товара партиями или частями с указанием определенных (различных) дат исполнения обязательств. Согласно буквальному толкованию пункта 5.2 контракта и приложения № 3 к нему, поставщику предоставлено 10 календарных дней со дня направления заказчиком заявки для поставки товара, то есть, предусмотрена поставка товара на основании заявок заказчика с единым сроком их исполнения, в связи с чем, вопреки доводам заявителя, существенность нарушения подлежит оценке исходя из длительности неисполнения обязательства поставщика.

Также стороны контракта в пункте 12.4 предусмотрели, что существенным нарушением его условий является просрочка товара более чем на 10 дней с момента истечения срока, указанного в пункте 5.2 контракта.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует и участвующими в деле лицами не оспаривается, что товар по заявке от 25.04.2024 № 2024/1648 в установленный контрактом срок не был поставлен заказчику.

Указанное обстоятельство, вопреки доводам заявителя, свидетельствует о существенном нарушении поставщиком условий контракта (пункты 5.2, 12.4 контракта). 

В рассматриваемой ситуации заявитель был извещен надлежащим образом об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, в связи с чем, требования Закона № 44-ФЗ (часть 12.1 статьи 95) при выполнении процедуры расторжения контракта Учреждением считаются выполненными.

Надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что поставка товара была невозможна вследствие обстоятельств непреодолимой силы, в материалы дела не представлено.

Доводы заявителя о наличии названных обстоятельств подлежат отклонению в силу следующего.

По смыслу норм Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) недопустима реализация лекарственных средств для медицинского применения, не введенных в установленном законом порядке в гражданский оборот.

На момент подачи заявки на участие в электронном аукционе и подписания контракта Общество не имело в наличии товара, так как товар отсутствовал и отсутствует на рынке, поскольку не введен в гражданский оборот.

Подтверждением данного факта является отсутствие сведений о введении в гражданский оборот препарата МНН: «Цефепим+Сульбактам» (производство: Джодас Экспоим) из официального информационного источника Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по адресу: http://roszdravnadzor.ru/ (раздел лекарственные средства - сведения о лекарственных средствах, вводимых в гражданский оборот в Российской Федерации).

Обществу было известно о проведении по инициативе своего контрагента (ООО «Джодас Экспоим») патентного исследования на патентую чистоту (письмо ООО «Джодас Экспоим» от 03.04.2023 № 78, уведомление ООО «МСК» от 04.04.2024) и выявленного по его итогам несоответствия заявленного в патенте № 2377985 решения условиям патентоспособности (письмо ООО «Джодас Экспоим» от 10.04.2024, уведомление ООО «МСК» от 10.04.2024).

Также в рамках дела № 2-1995/2024 Советским районным судом г. Ростова-на-Дону 21.03.2023 приняты обеспечительные меры в виде запрета ООО «МСК» на введение в гражданский оборот лекарственного препарата Цефепим+Сульбактам, регистрационное удостоверение ЛП-№(004460)-(РГ-RU), на территории Российской Федерации любым способом.

Кроме того, письмами от 16.03.2024 и от 26.03.2024 ООО «Джодас Экспоим» сообщило Обществу о наличии лекарственного препарата в ограниченном количестве, об отсутствии возможности производить дальнейшую продажу препарата и отметило, что срок возобновления производства неизвестен.

Таким образом, на основании совокупности имеющихся в деле доказательств (в том числе приведенных выше) суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что как на момент подачи заявки на участие в электронном аукционе, так и на момент заключения спорного контракта Общество знало о наличии объективных обстоятельств, которые могут препятствовать поставке товара. 

Применительно к спорному контракту заявитель не мог не осознавать, что при ограниченном количестве имеющегося у его контрагента препарата, к тому же не введенного в гражданский оборот, и многочисленном количестве заключенных контрактов с иными учреждениями здравоохранения (на поставку аналогичного препарата), а также ввиду проведения патентного аудита, у Общества могут возникнуть трудности в поставке препарата в адрес КОГКБУЗ «Центр онкологии и медицинской радиологии».

Вышеуказанные обстоятельства является предпринимательским риском Общества, а не обстоятельствами непреодолимой силы. 

Неосуществление поставки аналогичного лекарственного препарата в более ранний период (март 2024 года) было также установлено Дагестанским УФАС России в решении от 22.04.2024 № РНП 005/06/104-590/2024.

Полученные Обществом сведения о наличии у ООО «Джодас Экспоим» лекарственного препарата «Цефепим+Сульбактам», регистрационное удостоверение ЛП-№(004460)-(РГ-RU), в количестве 7 000 упаковок (ответ на запрос от 26.03.2024) сами по себе не свидетельствуют о возможности введения указанной партии в гражданский оборот, а, следовательно, о наличии нужного для исполнения контракта товара. 

В силу положений абзаца 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заявитель как юридическое лицо несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Оснований полагать, что Общество проявило такую степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, не имеется. Достаточных и надлежащих доказательств обратного заявителем не представлено.

Стоит особо обратить внимание на то, что в рассматриваемой ситуации к исполнению предполагался контракт на поставку лекарственного препарата для медицинского применения бюджетному учреждению здравоохранения, что, учитывая социальную функцию данного учреждения, предполагает появление поставщиками высокой степени заботливости и осмотрительности.

Доказательств, свидетельствующих о том, что до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта Общество предлагало Учреждению поставить лекарственный препарат, заменив страну происхождения товара на государство - член Евразийского экономического союза (пункт 1.7 Приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд», действующего в спорный период, пункт 17.2.2 контракта), либо заключить дополнительное соглашение о поставке товара с улучшенными характеристиками (пункт 3.2.5 контракта), в дело не представлено.

Заявки Общества, направленные в адрес ООО «АлФарма» и АО ЦВ Протек по электронной почте, не содержат сведений о количестве приобретаемого лекарственного препарата, его технических характеристиках, цене, равно как и не содержат приложений (например, проект договора поставки), а, следовательно, не являются коммерческими предложениями либо офертой. Кроме того, соответствующие действия совершены заявителем уже после получения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, а не после получения от Учреждения заявки на поставку товара.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что с момента получения заявки и до момента принятия решения от 17.05.2024 об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщик не исполнил обязанность по извещению заказчика о невозможности поставки в товара по контракту, в нарушение пункта 3.1.3 контракта. На протяжении данного периода времени поставщик фактически бездействовал, что является недопустимым.

Факт направления в адрес заказчика письма от 17.04.2024 о надлежащем поведении Общества при исполнении обязательств по контракту в рассматриваемой конкретной ситуации не свидетельствует.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном поведении заявителя и наличии законных оснований для включения соответствующих сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В этой связи оспариваемое решение антимонопольного органа о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, вынесенное в пределах предоставленных ему законом полномочий, соответствует положениям действующего законодательства и, как следствие, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с подлежащими применению положениями действующего законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения Кировского УФАС России от 07.06.2024 РНП № 043/10/104-501/2024 незаконным, в связи с чем заявленное Обществом требование правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела, при действующем нормативно-правовом регулировании спорных правоотношений, не усматривается. 

Доводы и аргументы заявителя об обратном судебная коллегия находит несостоятельными и отклоняет как, принимая во внимание вышеизложенное, основанные на ошибочном толковании норм права применительно к фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 26.11.2024 по делу № А28-7311/2024 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «МСК» – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 26.11.2024 по делу № А28-7311/2024 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МСК» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1–291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Д.С. Четвергов

Судьи         

О.Б. Великоредчанин

Е.В. Минаева