2291/2019-19684(2) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-21557/2018

город Ростов-на-Дону

25 февраля 2019 года

15АП-21350/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2019 года.  Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2019 года.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т., судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

от ответчика: представитель ФИО2 (доверенность от 22.06.2018),  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «РостовАвтоДорСтрой»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2018 по делу  № А53-21557/2018 

по иску муниципального казенного учреждения «Департамент городского  хозяйства» г. Шахты  

к обществу с ограниченной ответственностью «РостовАвтоДорСтрой» об обязании устранить недостатки выполненных работ, принятое в составе судьи Брагиной О.М., 

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Департамент городского хозяйства»  (далее – истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с  исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «РостовАвтоДорСтрой» (далее – ответчик, общество) об обязании устранить  недостатки работ, выявленные в пределах гарантийного срока эксплуатации  автомобильной дороги, капитальный ремонт которой осуществлялся в рамках  исполнения муниципального контракта от 23.04.2013 № 0158300045113000033/69 и  по муниципального контракта от 07.05.2013 № 0158300045113000034/79.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2018 исковые  требования удовлетворены в полном объеме. Распределены расходы по оплате  государственной пошлины.  

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в  порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В апелляционной жалобе ответчик просит решение арбитражного суда  первой инстанции от 06.11.2018 отменить, принять новый судебный акт.  

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что ответчиком работы  выполнены в установленные контрактами сроки и надлежащего качества, объемы  выполненных работ по контрактам соответствовали всем нормам и требованиям, а  все дефекты, выявленные позднее, являются дефектами, образовавшимися в  период эксплуатации автомобильной дороги, которые могли образоваться в  результате воздействия внешней среды, а также в результате ее неправильной  эксплуатации. Акты о выявленных недостатках не могут быть приняты  ответчиком, поскольку подписаны в одностороннем порядке.  

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу истец  просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

Представитель истца в судебное заседание по рассмотрению апелляционной  жалобы не явился, направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в  отсутствие его представителя, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в  отсутствие ответчика, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы  апелляционной жалобы, заявил об объявлении перерыва в судебном заседании с  целью дальнейшего заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения  принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной  жалобы.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  между учреждением (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) были  заключены муниципальные контракты от 23.04.2013 № 0158300045113000033/69 и  от 07.05.2013 № 0158300045113000034/79, по условиям которых подрядчик  обязался выполнить, а муниципальный заказчик принять и оплатить работу:  капитальный ремонт дороги ул. Заводская (пер. Кислородный - ул. Левина) и  автодороги в пос. Машзавод, в соответствии со сметой.  

В пункте 7.2 контрактов стороны согласовали, что срок предоставления  гарантий качества на выполненные работы составляет пять лет с даты подписания  сторонами акта приемки готового объекта или отдельной его очереди в  эксплуатацию.  

30.07.2013 стороны подписали акты приемки выполненных работ, согласно  которым выполненные ответчиком работы приняты истцом без возражений по  поводу качества, сроков и стоимости.  

Однако, в процессе эксплуатации дороги ул. Заводская (пер. Кислородный -  ул. Левина) и автодороги в пос. Машзавод, в период гарантийного срока, истцом  были обнаружены дефекты, которые отражены в актах обследования  автомобильной дороги от 16.03.2018. В ходе данных обследований установлено,  что на автодороге ул. Заводская (пер. Кислородный - ул. Левина) имеются  следующие нарушения, требующие устранения: ямы площадью 3,5 кв.м, а на  автодороге в пос. Машзавод - повреждения 200 кв.м асфальтобетонного покрытия  

вокруг кольца, расхождение шва на въезде, яма площадью 3 кв.м. Данные акты с  сопроводительным письмом от 28.03.2018 № 826 были направлены в адрес  подрядчика, с просьбой устранить выявленные недостатки в срок до 01.05.2018.  

В дальнейшем, 06.07.2018, в результате обследования автодороги в пос.  Машзавод, были обнаружены дополнительные повреждения, требующие  устранения: сетка трещин площадью 65 кв.м, ямы площадью 4 кв. м.  

В связи с тем, что ответчиком не исполнена обязанность по устранению  выявленных недостатков, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим  исковым заявлением.  

В соответствии с правилами, установленными статьей 702 Гражданского  кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу  и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям  договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям,  обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не  предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами,  указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми  требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного  договором использования, а если такое использование договором не  предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.  

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке  предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору  подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять  работу, соблюдая эти обязательные требования.  

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями  от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками,  которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования  либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для  обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или  договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного  устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения  установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение  недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре  подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено,  что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или  обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный  срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать  условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса  Российской Федерации). Гарантия качества результата работы, если иное не  предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее  результат работы.  

Заказчик вправе предъявить требования, в отношении недостатков  результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи  724 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Статьей 7.2 контрактов предусмотрено, что срок предоставления гарантий  качества на выполненные работы составляет пять лет с даты подписания сторонами  акта приемки готового объекта или отдельной его очереди в эксплуатацию.  Результат выполненных работ по капитальному ремонту автодорог сдан заказчику  в 30.07.2013, при том, что с претензиями к качеству выполненных работ истец  обратился к ответчику в марте 2018 года, а с исковым заявлением учреждение  обратилось 13.07.2018.  

В силу статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность  доказывания того, что недостатки возникли до передачи результата работы  заказчику или по причинам, возникшим до этого момента, возлагается на заказчика  только в том случае, если недостатки обнаружены по истечении гарантийного  срока. Исходя из такой правовой конструкции при обратной ситуации, т.е. при  обнаружении недостатков в течение гарантийного срока, бремя доказывания  причин их возникновения возлагается на подрядчика.  

Пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения  споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ,  подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения  по объему и стоимости работ.  

Действительно, акты обследования автомобильной дороги от 16.03.2018, от  06.07.2018 составлены учреждением без участия общества, однако, в материалы  дела представлены акты, составленные с участием квалифицированных  специалистов, что предусмотрено пунктом 12.3 контрактов (л.д. 28-29, 33-34).  

Кроме того, согласно письму от 24.04.2018 № 10/108 (л.д. 128) ответчиком  после получения требований об устранении недостатков был осуществлен выезд на  спорные участки автомобильных дорог.  

Сравнение актов, составленных истцом, с содержанием вышеуказанного  письма ответчика и приложенных к нему фотоматериалов, свидетельствует о том,  что у сторон спора не имеется разногласий относительно месторасположения и  характеристик выявленных недостатков. Однако ответчик не согласен с  причинами, указанными учреждением, считая, что эти недостатки возникли в  результате эксплуатации спорных дорог.  

Однако ни в апелляционной жалобе, ни в отзыве на исковое заявление, ни в  письме от 24.04.2018 ответчик не указывал на то, что недостатки выявлены им  после составления актов учреждением.  

Следовательно, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что акты  обследования не могут быть приняты судом в качестве допустимого  доказательства, поскольку составлены в отсутствие ответчика, подлежит  отклонению. В данном акте зафиксировано наличие и перечень выявленных  дефектов. Непринятие участия представителями ответчика в осмотре объекта не  опровергает сам факт наличия дефектов, поэтому не может быть принято как  основание для отказа в удовлетворении заявленных требований. Кроме того, после  получения данного акта ответчик возражений не направил, дефекты не устранил  (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 по делу № А32-7609/2017).  

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в  пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или  неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.  

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика  за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного  срока.  

Эта презумпция может быть опровергнута подрядчиком, если он докажет  наличие обстоятельств, свидетельствующих о том, что выявленные недостатки  носят эксплуатационный характер (аналогичные выводы изложены в  постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.11.2018 по делу   № А43-33387/2016).  

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по  поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из  сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым  доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ  является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать  о наличии между сторонами спора по качеству работ.  

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть  подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в  арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в  случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение  эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между  сторонами спора по качеству работ.  

По смыслу разъяснений, данных в пункте 3 постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы,  для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не  может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или  согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, оценка  требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений  статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о  бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому  риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных  действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 данного кодекса).  

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на  основе состязательности. Участвующее в деле лицо, не совершившее  процессуального действия, несет риск наступления последствий такого своего  поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 06.03.2012 № 12505/11 и от 08.10.2013 № 12857/12).  

Факт наличия недостатков подтверждается представленными в материалы  дела доказательствами (заказчик неоднократно уведомлял подрядчика о наличии  

недостатков в выполненных работах), подрядчик не опроверг указанное  обстоятельство предоставленными ему процессуальным законом способами, от  проведения по делу судебной экспертизы отказался.  

В рассматриваемом случае именно подрядчик обязан доказать то, что  недостатки отсутствуют (отсутствовали в принципе либо устранены по требованию  заказчика), либо возникли не по его вине, либо то, что стоимость устранения  выявленных недостатков ниже размера задолженности заказчика (аналогичная  правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо- Кавказского округа от 22.02.2017 по делу № А53-1205/2016).  

Как следует из протокола судебного заседания от 31.10.2018 (л.д. 120-121)  представителем ответчика было заявлено об объявлении перерыва в судебном  заседании, в том числе для подготовки ходатайства о назначении судебной  экспертизы. Между тем, ответчик в судебном заседании после объявленного  перерыва, возражал против удовлетворения исковых требований, ссылаясь на  выполнение работ в установленные контрактами сроки, от проведения судебной  экспертизы отказался.  

Ходатайство ответчика об объявлении перерыва в судебном заседании  апелляционного суда с целью дальнейшего заявления ходатайства о назначении  судебной экспертизы подлежит отклонению судебной коллегией.  

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела  вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по  ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а  также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение  экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для  проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или  проведения дополнительной либо повторной экспертизы.  

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации назначение и проведение экспертизы находится в  компетенции суда, разрешающего дело по существу, и является правом, а не  обязанностью суда.  

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются  арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле,  обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам,  не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было  отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти  причины уважительными.  

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица,  участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей,  проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и  вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было  отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе  отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не  были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 указанной статьи).  

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено,  

что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции  рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым  дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции,  если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд  первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если  судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и  суд признает эти причины уважительными.  

Как было указано выше, в суде первой инстанции ответчиком ходатайство о  проведении экспертизы поддержано не было, в связи с чем удовлетворение  ходатайства о проведении экспертизы на стадии апелляционного производства  противоречит положениям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации и постановления № 23.  

Заявляя в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении по делу  экспертизы, заявитель в нарушение требований Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации не оформил ходатайство о назначении экспертизы  надлежащим образом, не представил суду сведения об экспертной организации,  эксперте, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой  должности, а также не представил доказательств внесения денежных средств на  депозитный счет суда в счет обеспечения оплаты экспертизы.  

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления  последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.  

Созданные судом при рассмотрении настоящего дела процессуальные  возможности доказать выполнение работ с надлежащим качеством, а также то  обстоятельство, что недостатки возникли не в связи с некачественным  выполнением работ, ответчиком не реализованы.  

По смыслу пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, обстоятельства, на которые ссылается сторона в  обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой  стороной, если они ею прямо не оспорены.  

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу об  обязании ответчика за собственный счет устранить недостатки выполненных работ.  

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства,  имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка  доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.  

Нарушений или неправильного применения норм материального или  процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или  изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.  

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  относятся на заявителя жалобы.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2018 по делу 

 № А53-21557/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.  

Председательствующий Б.Т. Чотчаев 

Судьи Н.В. Ковалева 

Е.А. Маштакова