,

№09АП-36193/2019

Дело № А40-183023/18

г. Москва

13 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 13 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: В.Я. Гончарова, Е.Е. Кузнецовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ИСТОКПРОХОДКА", ЗАО "ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2019 по делу №А40-183023/18, принятое судьей Новиковым М.С. (126-1297), по иску ООО "ИСТОКПРОХОДКА" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) к ЗАО "ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: 1) ООО "АВИА АЛЬЯНС" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) , 2) ООО "МЕТАЛЛОБАЗА ЮГ" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), о взыскании 71 585 667 руб. 82 коп., встречному иску о взыскании 30 950 064 570 руб. 95 коп.

В судебном заседании ведется аудиозапись.

при участии в судебном заседании: 

от истца: Сим Д.Е. по доверенности от 24.07.2019г., 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 01.12.2018г., 

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ЗАО «ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС» (далее – ответчик) с исковым заявлением о взыскании денежных средств в размере 65 500 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных с 10.06.2017 г. по дату фактического возврата суммы основного долга.

ЗАО «ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС» обратилось к ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» со встречным иском о взыскании неустойки в размере 30 950 064 570,95 рублей.

Решением от 29.04.2019 Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу отказал в удовлетворении исковых требований и встречных исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик подали апелляционные жалобы, в которых просят состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 04.09.2018 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 05 декабря 2016г. между ООО «Исток-Проходка» и ЗАО «ИНСИСТЕМС» был заключен договор № 5822-ГП000268СУБСП01, по условиям которого Субсубподрядчик (ООО «Исток-Проходка») по заданию Субподрядчика (ЗАО «ИНСИСТЕМС») обязался выполнить комплекс СМР по объекту «Нефтепровод «Чаянда - ВСТО» (Строительство объектов базы ЛЭС, внутриплощадочных и внеплощадочных сетей площадок ПСП, ВЖК и базы ЛЭС), входящему в состав стройки «Обустройство нефтяной оторочки ботуобинской залежи Чаяндинского НГКМ с выделением этапа опытно-промьппленных работ» (код 023-2000860).

Согласно п. 3.1 Договора, цена работ Субсубподрядчика составляет 174 975 609, 69 руб.

05.12.2017 между Истцом и Ответчиком был заключен Договор № 5807-ГП000273СУБСП02, по условиям которого Субсубподрядчик (ООО «Исток-Проходка») по заданию Субподрядчика (ЗАО «ИНСИСТЕМС») обязался выполнить комплекс СМР по объекту «Нефтепровод «Чаянда - ВСТО» (код объекта 023-2000859.0014) (Строительство объектов площадок ПСП и ВЖК, нефтепровода «ПСП -НПС-11»), входящему в состав стройки «Обустройство нефтяной оторочки ботуобинской залежи Чаяндинского НГКМ с выполнением этапа опытно-промышленных работ» (код стройки 023-2000859).

Согласно п. 3.1 Договора, цена работ Субсубподрядчика составляет 250 730 137, 36 руб.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в рамках вышеуказанных договоров № 5822-ГП000268СУБСП01 от 05.12.2016г., № 5807-ГП000273СУБСП02 от 05.12.2017г. стороны согласовали изготовление металлических конструкций (металлические сваи/монтажные пластины) силами ООО «Исток-Проходка» для производства последующих работ.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что данное обстоятельство подтверждается следующими письмами ЗАО «ИНСИСТЕМС», присланными в адрес ООО «Исток-Проходка»: Письмо № 26-16/5639 от 05.12.2016.; Письмо № 21 А 7/6285 от 20.01.2017г.; Письмо №27-17/6296 от 24.01.2017г.; Письмо № 27-17/6229 от 25.01.2017г.; Письмо № 27-17/6299 от 25.01.2017г.; Письмо № 27-17/6372 от 14.02.2017г.; Письмо № 27-17/6378 от 14.02.2017г.; Письмо №27-17/6623 от 17.02.2017г.; Письмо № 27-17/6625 от 20.02.2017г.; Письмо № 27-17/6729 от 01.03.2017г. ; Письмо № 27-17/6812 от 03.03.2017г.; Письмо № 27-17/6894 от 09.03.2017г.; Письмо №28-17/6871 от 13.03.2017г.; Письмо № 27-17/7170 от 30.03.2017г. ; Письмо № 28-17/7526 от 25.04.2017г.; Письмо № 29-17/8708 от 03.07.2017г.

ООО «Исток-Проходка» осуществило поставку в адрес ЗАО «ИНСИСТЕМС» соответствующих металлических конструкций с привлечением ООО «Металлобаза Юг» (для доставки вышеуказанных конструкций), которое, в свою очередь, согласно письму ЗАО «ИНСИСТЕМС» № 29-17/8708 от 03.07.2017г., осуществило отгрузку указанных металлических конструкций в адрес Транспортной компании ООО «Авиа-Альянс»,

В ответ на запрос ООО «Исток-Проходка» от 27.03.2018г., ООО «Металлобаза Юг» в письме от 16.05.2018 сообщило, что в рамках заключенных между ООО «Исток-Проходка» и ЗАО «ИНСИСТЕМС» договоров № 5822-ГП000268СУБСП01 от 05.12.2016, № 5807-ГП000273СУБСП02 от 05.12.2017 ООО «Металлобаза Юг» осуществило доставку металлических конструкций указанному ЗАО «ИНСИСТЕМС» перевозчику - ООО «Авиа-Альянс» на общую сумму 65 500 000 рублей посредством ЖД и автотранспорта.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что доставка металлических конструкций посредством автотранспорта подтверждается: Транспортной накладной от 14.03.2017г.; Транспортной накладной от 15.03.2017г.; Транспортной накладной от 16.03.2017г. — 2 экз.; Транспортной накладной от 18.03.2017г. — 2 экз.; Транспортной накладной от 20.03.2017г. — 2 экз.; Транспортной накладной от 22.03.2017г. — 3 экз.; Транспортной накладной от 24.03.2017г. — 2 экз.; Транспортной накладной от 28.03.2017г. - 2 экз.; Упаковочными листами за период с 14.03.2017г. по 27.03.2017г. Доставка металлических конструкций посредством ЖД-транспорта подтверждается: Квитанцией о приеме груза ЭА370655 от 21.02.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭА420811 от 21.02.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭА569515 от 25.02.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭА777449 от 01.03.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭА872519 от 03.03.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭА872784 от 03.03.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭА871905 от 03.03.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭБ000003 от 07.03.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭБ000494 от 07.03.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭБ000760 от 07.03.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭБ000190 от 07.03.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭГ426023 от 27.04.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭД682950 от 25.05.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭЕ274232 от 06.06.2017г.; Квитанцией о приеме груза ЭЕ374779 от 09.06.2017г.; Упаковочными листами за период с 15.02.2017г. по 30.05.2017г.

В связи с изложенным, ООО «Исток-Проходка» были составлены следующие документы: Акт № 46 от 31.03.2017г. (о выполнении работ по договору № 5822-ГП000268СУБСП01 от 05.12.2017г. на сумму 25.721.414,63руб., включая НДС 18 %); Счет-фактура № 46 от 31.03.2017 о выполнении работ по договору № 5822-ГП000268СУБСП01 от 05.12.2017г. на сумму 25.721.414,63руб., включая НДС 18 %); Акт № 47 от 31.03.2017г. (о выполнении работ по договору № 5807-ГП000273СУБСП02 от 05.12.2017г. на сумму 6.956.822,52руб., включая НДС 18 %); Счет-фактура № 47 от 31.03.2017г. (о выполнении работ по договору № 5807-ГП000273СУБСП02 от 05.12.2017г. на сумму 6.956.822,52 руб., включая НДС 18 %).

Акты и счет-Фактуры были направлены ООО «Исток-Проходка» в адрес ЗАО «ИНСИСТЕМС» посредством экспедиторской (курьерской) службы Maior Express и доставлены/получены ЗАО «ИНСИСТЕМС» 22.06.2017г., что подтверждается соответствующей накладной и распиской 12 0104 3492 с распечаткой о состоянии доставки.

Согласно п. 3.1.1 Договоров, в цене работ субсубподрядчика учтены все возможные расходы, в том числе инфляционные ожидания, а также финансовые риски субсубподрядчика включая, но не ограничиваясь следующими затратами: на производство строительно-монтажных работ с учетом стоимости материалов, изделий и конструкций поставки субсубподрядчика, а также работ по монтажу оборудования заказчика, поставляемого субподрядчиком; затраты на оформление материалов, по обработке и складированию материальных ресурсов в объемах, обеспечивающих реализацию проекта (включая трубы большого диаметра, фасонные изделия, кабельно-проводниковую продукцию и другие материалы).

В соответствии с п. 33.2. ст. 33 Договоров, ЗАО «ИНСИСТЕМС» вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора и потребовать компенсации убытков в случае задержки по вине Ответчика начала выполнения либо завершения работ на объекте или любом из этапов работ на срок свыше 30 дней.

«07» ноября 2017 года ЗАО «ИНСИСТЕМС» направило в адрес ООО «Исток-Проходка» уведомления об одностороннем отказе от исполнения Договоров.

В силу п. 1 ст. 782 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Согласно обзору судебной практики Верховного суда Российской Федерации №1 (утв. Президиумом Верховного суда РФ от 04.03.2015г.), односторонний отказ заказчика от исполнения договора возмездного оказания услуг не, прекращает обязательства заказчика оплатить исполнителю необходимые расходы, которые он понес в счет услуг, как оказанных, так еще и не оказанных, до момента одностороннего отказа заказчика от исполнения договора. Таким образом, расходы, понесенные исполнителем, могут быть оплачены заказчиком как до отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг, так и после него, в том числе взысканы с заказчика в судебном порядке.

Истец указывает, что на дату расторжения договоров ООО «Исток-Проходка» осуществило изготовление и последующую доставку металлических конструкций в адрес ЗАО «ИНСИСТЕМС» на сумму 65.500.000 руб., указанные денежные средства за поставленный товар подлежат возврату.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить

В соответствии со ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что при рассмотрении дела № А40-1513/2018 судом был установлен факт того, что в Истец по настоящему иску какого-либо встречного предоставления в пользу Ответчика не произвел в рамках спорных договоров.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-1513/18-91-17 от 22.05.2018 установлено, что ответчик ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» на дату одностороннего отказа от исполнения Субподрядчиком ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС договоров № 5807-ГП000273СУБСП02 от 05.12.2017 и № 5822-ГП000268СУБСП01 от 05.12.2016 получил и не отработал авансовый платеж в общей сумме 32 678 237 рублей 15 копеек, указанная сумма является неосновательным обогащением Ответчика ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» и подлежит возврату ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС. Решение по делу № А40-1513/18-91-17 от 22.05.2018 вступило в законную силу.

Таким образом, при рассмотрении ранее поданного иска в суде первой и апелляционной инстанций было установлено, что Истец по настоящему иску какого-либо встречного предоставления в пользу Ответчика не произвел.

В рамках дела № А40-1513/2018 Истец заявлял доводы и приводил в качестве документов доказательства, аналогичные доводам и доказательствам, указанным им в рамках настоящего исках, которым, в свою очередь судами была дана соответствующая оценка, судом апелляционной инстанции установлено следующее:

Представленное ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» письмо подписано не генеральным директором ЗАО «ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС», а лицом, не имеющим права действовать от его имени без доверенности, в связи с чем такое письмо не порождает ни для ЗАО «ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС», ни для третьих лиц, каких-либо прав и обязанностей.

Указанное письмо адресовано ООО «Металлобаза ЮГ» и не может влечь для ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» изменения согласованного в Договорах порядка исполнения обязательств; не соответствует ни требованиям положений гл. 10 ГК РФ, ни ст. 430 ГК РФ, в связи с чем не наделяет ООО «Авиа-Альянс» правом на прием какого-либо товара от имени и в интересах ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС по Договорам и не позволяет ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» совершать какое-либо исполнение в пользу ООО «Авиа-Альянс»; согласно представленным ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» в материалы дела документам, последний передал имущество в пользу ООО «Металлобаза ЮГ» исключительно на ответственное хранение.

В силу ст. 892 ГК РФ хранитель не вправе без согласия поклажедателя пользоваться переданной на хранение вещью, а равно предоставлять возможность пользования ею третьим лицам. Таким образом, ООО «Металлобаза ЮГ», действуя в интересах ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» как хранитель, не имело законных оснований распоряжаться имуществом ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» и передавать это имущество третьим лицам (будь то ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС или ООО «Авиа-Альянс»).

Документы, свидетельствующие о наделении ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» ООО «Металлобаза ЮГ» правом на передачу кому-либо имущества Ответчика в материалах дела отсутствуют. Транспортные накладные, которые якобы свидетельствуют о поставке имущества через ООО «Металлобаза ЮГ» в пользу ООО «Авиа Альянс» ни одной из указанных компаний не подписаны; также, на обозначенных документах отсутствуют подписи ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС и ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА». Таким образом, ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» не доказал тот факт, что какое-либо имущество передавалось им в пользу ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС и на стороне последнего возникло обязательство по его оплате. представленные ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» в материалы дела транспортные накладные (которые, как ранее было отмечено никем не подписаны) не  содержат стоимости  имущества и не позволяют установить его рыночную цену. Таким образом,  ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» не представил в материалы дела и не доказал факт встречного исполнения в пользу ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС на сумму 65 500 000 рублей. Договорные отношения по выполнению работ возникли исключительно между ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС и ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» - ни ООО «Металлобаза ЮГ», ни ООО «Авиа-Альянс» обязанными по Договорам не значатся и условия Договоров права и обязанности указанных компаний не затрагивают.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА»   не имеется.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства,    проанализировав    условия    договора,    суд    пришел    к    выводу    о    том,    что требования истца  о  взыскании задолженности  в  судебном порядке  являются не обоснованными и не подлежат удовлетворению.

В обоснование требований по встречному иску о взыскании неустойки в размере 30 950 064 570,95 рублей ЗАО «ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС» ссылается на то, что ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» допущено нарушение сроков выполнения работ по спорным договорам.

05.12.2016 между ЗАО «ИНСИСТЕМС» (Истец) и ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» (Ответчик) был заключен Договор № 5822-ГП000268СУБСП01, по условиям которого, 1Истец поручил, а Ответчик принял на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту Нефтепровод «Чаянда - ВСТО» (Строительство объектов базы ЛЭС, внутриплощадочных и внеплощадочных сетей площадок ПСП, ВЖК и базы ЛЭС), входящему в состав стройки «Обустройство нефтяной оторочки ботуобинской залежи Чаяндинского НГКМ с выделением этапа опытно- промышленных работ» (код 023-2000860), а Истец обязался принять и оплатить — выполненные работы.

Согласно  п.  6.1. Договора Ответчик  обязался выполнить предусмотренные Договором работы в срок не позднее 28.05.2017.

В обоснование требований по встречному иску ЗАО «ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС» ссылается на то, что к указанному сроку предусмотренные Договором работы Ответчиком выполнены не были, ввиду чего Истец уведомлением от 07.11.2017 исх. № 31-17/826 оказался   от исполнения Договора в одностороннем   внесудебном   порядке.

Также, 05.12.2016 между Истцом и Ответчиком был заключен Договор № 5807-ГП000273СУБСП02 по условиям которого Истец поручил, а Ответчик принял на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Нефтепровод «Чаянда - ВСТО» (код объекта 023-2000859.0014) (Строительство объектов площадок ПСП и ВЖК, нефтепровода «ПСП - НПС-11»), входящему в состав стройки «Обустройство нефтяной оторочки ботуобинской залежи Чаяндинского НГКМ с выделением этапа опытно-промышленных работ» (код стройки 023-2000859), а Истец обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно п. 6.1. Договора Ответчик обязался выполнить предусмотренные договором работы в срок не позднее 25.07.2017.

Однако, к указанному сроку предусмотренные Договором работы Ответчиком выполнены не были, ввиду чего Истец уведомлением от 07.11.2017 исх. № 31-17/827 оказался от исполнения Договора   в одностороннем внесудебном порядке.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом,    пеней)    признается     определенная     законом    или    договором     денежная     сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно    п.    7.3.1    Договора    №5822-ГП000268СУБСП01 Ответчик    обязуется    не позднее 21 дня с момента заключения Договора представить Истцу на утверждение график мобилизации материально-технических и трудовых ресурсов, с разбивкой по месяцам, с указанием транспортно-логистической схемы доставки ресурсов на строительную площадку;

По состоянию на 07.08.2017 вышеуказанное обязательство Ответчиком не выполнено.

В соответствии с п. 29.4. Договора №5822-ГП000268СУБСП01 за нарушение Ответчиком п.п. 7.3. Договора ответчик уплачивает Истцу пени в размере 0,15% от стоимости Объекта, за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости Объекта.

На основании п. 29.4 Договора №5822-ГП000268СУБСП01 истец начислил ответчику неустойку в размере   34 995 121,94 рубль за период с 26.12.2016 по 07.08.2017.

Согласно п. 7.3.2 Договора Ответчик обязуется не позднее 30 дней с момента заключения настоящего Договора, представить Истцу на утверждение график производства работ в соответствии с Приложением № 2 с указанием объемов и стоимости работ.

По состоянию на 07.08.2017 вышеуказанное обязательство Ответчиком не выполнено. В соответствии с п. 29.4. Договора за нарушение Ответчиком п.п. 7.3. Договора Ответчик уплачивает Истцу пени в размере 0,15% от стоимости Объекта, за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости Объекта.

На основании п. 29.4 Договора №5822-ГП000268СУБСП01 истец начислил ответчику неустойку в размере   34 995 121,94 рубль за период с 04.01.2017 по 07.08.2017.

Согласно п. 7.3.3 Договора Ответчик обязуется не позднее 3-х дней до начала выполнения строительно-монтажных работ предоставить Истцу следующие документы: общий журнал и специальные журналы работ с утвержденным реестром, для последующей регистрации их в межрегиональном отделе государственного строительного надзора или Федеральных органах строительного надзора; заключение оргтехготовности, полученное от ООО «Газпром газнадзор»; приказ на Уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство и лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля со (стороны Ответчика, согласно РД-11-05-2007; приказ на создание комиссии по входному контролю, согласно ВСН-012-88; план (инструкция) по входному контролю материалов РД 03-606-03; перечень, согласованный с Истцом, субподрядных специализированных организаций, которые будут задействованы при строительстве (лаборатория ПИЛ, Сварка технологических трубопроводов, электромонтажные работы, КИПиА, отсыпка и  послойное  уплотнение площадки),  согласно  РД-11-05-2007; утвержденный Истцом график поставки материалов на строительную площадку. По состоянию на 07.08.2017 вышеуказанные обязательства Субсубподрядчиком не выполнены.

В соответствии с п. 29.4. Договора за нарушение Ответчиком п.п. 7.3. Договора Ответчик уплачивает Истцу пени в размере 0,15% от стоимости Объекта, за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости Объекта.

На основании п. 29.4 Договора №5822-ГП000268СУБСП01 истец начислил ответчику неустойку в размере 34 995 121,94 рубль за период с 02.12.2016 по 02.08.2017

Согласно п. 14.1. Договора Ответчик в течение 25 дней с даты подписания Договора разрабатывает, согласовывает с контролирующими организациями и передает на согласование независимому надзору и Истцу ППР и технологические карты, выполненные в соответствии с требованиями СНиП, и другими действующими нормативными документами.

По состоянию на 07.08.2017 вышеуказанное обязательство Субсубподрядчиком не выполнено.

В соответствии с п. 29.4. Договора за нарушение Ответчиком п. 14.1.,Договора Ответчик уплачивает Истцу пени в размере 0,15% от стоимости Объекта, за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости Объекта.

На основании п. 29.4 Договора №5822-ГП000268СУБСП01 истец начислил ответчику неустойку в размере   34 995 121,94 рубль   за период с 30.12.2016 по 07.08.2017.

В соответствии с пунктом 29.18. Договора Ответчик при нарушении своих обязательств, а именно: за задержку начала работ более чем на 10 дней каждого пункта графика производства работ - выплачивает пени в размере 15% от общей стоимости работ за каждый день задержки; за невыполнение графика завершения отдельных видов работ и этапов согласно графику производства работ (Приложение №2 к настоящему Договору) -пени в размере 0,6% от общей стоимости работ за каждый день просрочки; за несвоевременное завершение предусмотренных Договором работ и срыв установленного сторонами срока ввода объекта в эксплуатацию - пени в размере 15 % oт стоимости работ по Договору за каждый день задержки ввода объекта в эксплуатацию.

На  основании  п.  29.18  Договора №5822-ГП000268СУБСП01  истец начислил ответчику неустойку в размере 8 818 770 728,37 рублей за период с 15.12.2016 по 07.11.2017, 180 574  829,20  рублей за  период с 28.05.2017  по  07.11.2017, 4  514  370  730   рублей  за период с 28.05.2017 по 07.11.2017, а всего 13 653 696 775,33 рублей.

Кроме того, согласно п. 7.3.1 Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 Ответчик обязуется не позднее 21 дня с момента заключения Договора представить Истцу на утверждение:   график     мобилизации     материально-технических  и  трудовых  ресурсов,     с разбивкой по месяцам, с указанием транспортно-логистической схемы доставки ресурсов на строительную площадку.

Истцом по встречному иску указано на то, что по состоянию на 07.08.2017 вышеуказанное обязательство Ответчиком не выполнено.

В соответствии с п. 29.4. Договора за нарушение Ответчиком п.п. 7.3. Договора Ответчик уплачивает Истцу пени в размере 0,15% от стоимости Объекта, за каждый день Просрочки, но не более 20% от стоимости Объекта.

На основании    п.    29.4    Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 истец начислил ответчику неустойку в размере 50 146 027,47 рубль за период с 26.12.2016 по 07.08.2017. Согласно п. 7.3.2. Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 Ответчик обязуется не позднее 30 дней с момента заключения настоящего Договора, представить Истцу на утверждение график производства работ в соответствии с Приложением № 2 с указанием объёмов и стоимости работ.

Истцом по встречному иску указано на то, что по состоянию на 07.08.2017 вышеуказанное обязательство Ответчиком не выполнено.

В соответствий с п. 29.4. Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 за нарушение Ответчиком п.п. 7.3. Договора Ответчик уплачивает Истцу пени в размере 0,15% от стоимости Объекта, за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости Объекта.

На основании  п. 29.4    Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 истец начислил ответчику неустойку в размере   50 146 027,47 рублей за период   с 04.01.2017 по 07.08.2017.

Согласно п. 7.3.3. Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 Ответчик обязуется не позднее 3-х дней до начала выполнения строительно-монтажных работ предоставить Истцу следующие документы: общий журнал и специальные журналы работ с утвержденным реестром, для последующей регистрации их в межрегиональном отделе государственного строительного надзора или Федеральных органах строительного надзора; заключение оргтехготовности, полученное от ООО «Газпром газнадзор»; приказ на Уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство и лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля со стороны Субсубподрядчика, согласно РД-11-05-2007; приказ на создание комиссии по входному контролю, согласно ВСН-012-88; план (инструкция) по входному контролю материалов РД 03-606-03; перечень, согласованный с Субподрядчиком, субподрядных специализированных организаций, которые будут задействованы при строительстве (лаборатория ПИЛ, Сварка технологических трубопроводов, электромонтажные работы, КИПиА, отсыпка и послойное уплотнение площадки), согласно РД-11-05-2007; утвержденный Субподрядчиком график поставки материалов на строительную площадку.

Истцом по встречному иску указано на то, что по состоянию на 07.08.2017 вышеуказанное обязательство Ответчиком не выполнено.

В соответствии с п. 29.4. Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 за нарушение Ответчиком п. 14.1. Договора Субсубподрядчик уплачивает Субподрядчику пени в размере 0,15% от стоимости Объекта, за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости Объекта.

На    основании п. 29.4 Договора №    5807-ГП000273СУБСП02 истец    начислил ответчику неустойку в размере 50 146 027,47 рублей за период с 30.12.2016 по 07.08.2017.

В соответствии с пунктом 29.18. Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 Ответчик при нарушении своих обязательств, а именно: за задержку начала работ более чем на 10 дней каждого пункта графика производства работ - выплачивает пени в размере 15% от общей стоимости работ за каждый день задержки; за невыполнение графика завершения отдельных видов работ и этапов согласно графику производства работ (Приложение №2 к настоящему Договору) — пени в размере 0,6% от общей стоимости работ за каждый день просрочки; за несвоевременное завершение предусмотренных Договором работ и срыв установленного сторонами срока ввода объекта в эксплуатацию - пени в размере 15 % от стоимости работ по Договору за каждый день задержки ввода объекта в эксплуатацию.

На основании п. 29.18 Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 истец начислил ответчику неустойку в размере 12 636 798 922,94 рублей за период с 15.12.2016 по 07.11.2017.

На основании п. 29.18 Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 истец начислил ответчику неустойку в размере 171 499 413,95 рублей   за период с 25.07.2017 по 07.11.2017.

На основании п. 29.18 Договора № 5807-ГП000273СУБСП02 истец начислил ответчику неустойку в размере 4 287 485 348,85 рублей за срыв установленного сторонами срока ввода объекта в эксплуатацию за период с 25.07.2017 по 07.11.2017.

Общая сумма заявленной истцом по встречному иску неустойки составляет 17 296 367 795,62 рублей.

Суд, рассмотрев материалы дела пришел к следующему выводу.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо  признается  невиновным,  если  при  той  степени заботливости  и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

До предоставления вышеуказанных документов со стороны ООО «Исток-Проходка» было необходимо первоначальное встречное исполнение ЗАО «ИНСИСТЕМС» пунктов 9.3 (передача строительной площадки), 9.1 (передача разрешительной и Технической документации, а также ПОС проекта), 9.9 (передача необходимых разрешений, технических условий и согласований), 9.10 (передача плана подрядных работ и ведомости материалов поставки), а также исполнение требований, изложенных в СП 126.13330.2012 «Геодезические работы в строительстве», СП 48.13330.2011 «Организация строительства», СП 126.13330.2012 «Геодезические работы в строительстве».

Согласно п. 5.6 СП 48.13330.2011 «Организация строительства», перед началом выполнения работ на объекте подрядчик, осуществляющий строительство, помимо прочего, получает от застройщика (технического заказчика) проектную и рабочую документацию на весь объект или его часть, на определенные виды работ или разовый объем работ, а также принимает площадку для строительства.

Пунктом 5.7.1 СП 48.13330.2011 «Организация строительства» установлено, что проекты организации строительства являются обязательным документом для застройщика (заказчика), подрядных организаций, а также организаций, осуществляющих финансирование и материально-техническое обеспечение.

В силу п. 5.7.6 СП 48.13330.2011 «Организация строительства», исходными материалами для разработки проектов производства работ являются: задание на разработку, выдаваемое строительной организацией как заказчиком проекта производства работ, с обоснованием необходимости разработки его на здание (сооружение) в целом, его часть или вид работ и с указанием сроков разработки; проект организации строительства (ПОС); необходимая рабочая документация; условия поставки конструкций, готовых изделий, материалов и оборудования, использования строительных машин и транспортных средств, обеспечения рабочими кадрами строителей по основным профессиям, применения бригадного подряда на выполнение работ, производственно-технологической комплектации и перевозки строительных грузов, а в необходимых случаях также условия организации строительства и выполнения работ вахтовым методом; материалы и результаты технического обследования действующих предприятий, зданий и сооружений при их реконструкции, а также требования к выполнению строительных, монтажных и специальных строительных работ в условиях действующего производства.

Согласно п. 4.4 СП 126.13330.2012 «Геодезические работы в строительстве», базовыми функциями застройщика являются: получение разрешения на строительство; получение права ограниченного пользования соседними земельными участками (сервитутов) на время строительства; привлечение подрядчика (генподрядчика) для выполнения работ по возведению здания или сооружения в качестве лица, осуществляющего строительство, в случае  выполнения  работ  по  договору; обеспечение  строительства  проектной документацией, прошедшей экспертизу и утвержденной в установленном порядке; обеспечение выноса в натуру линий регулирования застройки и создание геодезической разбивочной основы; привлечение в соответствии с 7.4 авторского надзора лица, осуществившего подготовку проектной документации, за строительством объекта; извещение о начале любых работ на строительной площадке органа государственного строительного надзора, которому подконтролен данный объект.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд пришел к выводу о том, что ответчик добросовестно выполнял обязательства, просрочка исполнения произошла по вине истца по встречному иску, ответчик по встречному иску не может нести ответственность за нарушение условий договора истца по встречному иску. Поэтому требование о взыскании неустойки по встречному иску является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

Доводы истца, указанные в апелляционной жалобе, что судом первой инстанции не учтены письмо, отклоняется на основании следующего.

Представленное ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» письмо подписано не генеральным директором ЗАО «ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС», а лицом, не имеющим права действовать от его имени без доверенности, в связи с чем такое письмо не порождает ни для ЗАО «ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС», ни для третьих лиц, каких-либо прав и обязанностей.

Указанное письмо адресовано ООО «Металлобаза ЮГ» и не может влечь для ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» изменения согласованного в Договорах порядка исполнения обязательств; не соответствует ни требованиям положений гл. 10 ГК РФ, ни ст. 430 ГК РФ, в связи с чем не наделяет ООО «Авиа-Альянс» правом на прием какого-либо товара от имени и в интересах ЗАО ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ И СЕРВИС по Договорам и не позволяет ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» совершать какое-либо исполнение в пользу ООО «Авиа-Альянс»; согласно представленным ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» в материалы дела документам, последний передал имущество в пользу ООО «Металлобаза ЮГ» исключительно на ответственное хранение.

Доказательств, что у лица имелись полномочия в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, что истцом нарушен сроки выполнения работ, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с п. 1.23. Договора №5822-ГП 000268СУБСП01 от «05» декабря 2016 г. (том I стр. 19), а также п. 1.23. Договора №5807-ГП 000273СУБСП02 от «05» декабря 2016 г. (том I стр. 76) Стороны определили понятие строительной площадки, а именно «Строительная площадка» - отведенный в установленном порядке и переданный Субподрядчиком Субсубподрядчику по Акту на весь период строительства земельный участок для выполнения Работ, предусмотренным Договором.

Согласно п. 8.9. Договора №5822-ГП 000268СУБСП01 от «05» декабря 2016 г. (том I стр. 34), а также п. 8.9. Договора №5807-ГП 000273СУБСП02 от «05» декабря 2016 г. (том I стр. 90) ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» начинает производство строительно-монтажных работ на объекте не позднее 5 (пяти) календарных дней после оформления Акта передачи строительной площадки и согласования ППР и технологических карт на этапы выполнения работ с представителями независимого технического надзора и ЗАО «ИНСИСТЕМС», письменно уведомив о начале работ.

В соответствии п. 6.3. Договора №5822-ГП 000268СУБСП01 от «05» декабря 2016 г. (том I стр. 25), а также п. 6.3. Договора №5807-ГП 000273СУБСП02 от «05» декабря 2016 г. (том I стр. 87) Субсубподрядчик имеет право на приостановку работ и/или соразмерное продление срока выполнения Работ в случае задержки выполнения Субподрядчиком своих обязательств таким образом, что выполнение работ Субсубподрядчика тоже задерживается.

Согласно п.9.1. 9.3. Договора №5822-ГП 000268СУБСП01 от «05» декабря 2016 г. (том I стр. 48), а также п. 9.1., 9.3. Договора №5807-ГП 000273СУБСП02 от «05» декабря 2016 г. (том I стр. 104) ЗАО «ИНСИСТЕМС» так и не обеспечило ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» строительной площадкой, разрешительной и Технической документацией, а также ПОС проекта, необходимыми разрешениями, техническими условиями и согласованиями, планом подрядных работ и ведомостями материалов поставки, а также не исполнило требований, изложенных с СП 126.13330.2012 «Геодезические работы в строительстве», СП 48.13330.2011 «Организация строительства», СП 126.13330.2012 «Геодезические работы в строительстве»

Фактически строительная площадка ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» не была передана, что подтверждается письменными пояснениями и соответствующей длительной перепиской, подтверждением направления в адрес ЗАО «ИНСИСТЕМС» соответствующих писем, указанными в письменных объяснениях ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» (том III, стр. 22-98), направленных в адрес ЗАО «ИНСИСТЕМС» согласно которым ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» неоднократно в целях недопущения срыва сроков выполнения строительно-монтажных работ по заключенным договорам запрашивало предусмотренные заключенными договорами и необходимые для производства работ документы, информацию и передачу строительной площадки.

В силу положений абзаца 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Причем отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Исходящие письма ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» направленные в адрес ЗАО «ИНСИСТЕМС» посредством Почты России, почтовые квитанции с идентификаторами, позволяющим установить, что данные письма адресатом получены:

№56 от 27.02.2017 г. - просьба сообщить о сроках передачи строительной площадки (том III, стр. 56-58);

№72 от 16.03.2017 г. -повторная просьба сообщить о сроках передачи строительной площадки (том III, стр. 51-55);

№85 от 29.03.2017 г. - предупреждение о том, что материал вертикальной планировки не соответствует проектной документации, запрос проекта производства работ (ППР), запрос рабочего генерального плана с определением места расположения ВЗиС (том III, стр. 46-50);

№113 от 24.04.2017 г. - уведомление о том, что ООО «ИСТОК-ПРОХОДКА» невзирая на предыдущие запросы, так и не получило информации о сроках передачи строительной площадки; акты скрытых работ по вертикальной планировке; не согласованы чертежи на стадии КМД; не предоставлен рабочий вариант строигенплана; не представлен общий проект производства работ (ППР). Также настоящим письмом предъявлен ряд иных претензий, без разрешения которых производство работ невозможно (том III, стр. 41-45).

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд  первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения. 

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционные жалобы не содержат, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 по делу №А40-183023/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяЕ.В. Бодрова

СудьиВ.Я. Гончаров

Е.Е. Кузнецова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.