АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А36-5967/2017

г.Калуга

9 апреля 2018г.

Резолютивная часть постановления объявлена 3 апреля 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 апреля 2018 г.

 

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

 

председательствующего судьи

 

                          Николаевой Н.Н.

судей

                          Бессоновой Е.В.

 

                          ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи 

 

                          ФИО2

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г.Липецк) – ФИО3 доверенность от 09.01.2018 №5;

от публичного акционерного общества "Мегафон" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г.Москва) – ФИО4 доверенность от  28.11.2016 №5-240/16;

от ФИО5 - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от ФИО6 - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом

 

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Липецкой области, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 04.10.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2017 по делу №А36-5967/2017,  

 

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решений от 20.02.2017 по делу N 28 и №29, в части признания ПАО "Мегафон" рекламораспространителем.

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: ФИО5 (далее - ФИО5), ФИО6 (далее - ФИО7).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 04.10.2017,  оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2017, требования удовлетворены. Признаны недействительными решения Липецкого УФАС России от 20.02.2017 по делу N 28 и N 29 в части признания ПАО "Мегафон" рекламораспространителем. С Липецкого УФАС России в пользу ПАО "Мегафон" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

Не согласившись с решением и постановлением, Управление обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В судебном заседании представитель Управления поддержала доводы кассационной жалобы, представитель ПАО «Мегафон» возражала против доводов по изложенным в отзыве основаниям. ФИО5 и ФИО6 представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в жалобе, выслушав пояснения представителей сторон, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Судами установлено, что 23.09.2016 в Липецкое УФАС России поступило обращение гражданки ФИО8 вх.№227-з и гражданина ФИО5  вх. №228-3 о нарушении ПАО "МегаФон" статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-ФЗ "О рекламе" (далее - №38-ФЗ "О рекламе"), которое выразилось в направлении на их абонентские номера, без их согласия push-сообщений рекламного характера в виде всплывающих уведомлений на экране мобильного телефона.

Определением от 23.11.2016 Липецкое УФАС России возбудило в отношении ПАО "МегаФон" производство по делам №№28, 29 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 №38-ФЗ "О рекламе" и решениями от 20.02.2017 признало ненадлежащей рекламу развлекательного характера, поступающую в виде push-сообщений на абонентский номер ФИО5 и ФИО6, рекламораспространителем которой является ПАО "МегаФон", поскольку нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" .

Несогласие с решениями в части признания Общества рекламораспространителем и лицом, нарушившим требования части  1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", послужило основанием обращения ПАО "МегаФон" в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, о том, что у Липецкого УФАС России отсутствовали полномочия для принятия решений по делу N 28 и по делу N 29, поскольку сообщения распространялись на территории, подведомственной более чем двум территориальным органам ФАС России. Однако Липецкое УФАС России не ходатайствовало перед ФАС России о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению таких дел, соответствующее поручение (возбудить и рассмотреть дело независимо от места нахождения ПАО "МегаФон") ФАС России не давало. Также  антимонопольным органом не представлены относимые, допустимые и достоверные доказательства того, что именно ПАО "МегаФон" являлось распространителем рекламных сообщений.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебных актов.

В выводе об отсутствии компетенции у антимонопольного органа по возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства суды исходили из следующего.

Согласно положениям статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила N 508).

В силу пункта 3 Правил №508 по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, дела возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 4 Правил №508 в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

Согласно пунктам 5 и 6 Правил N 508 в случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, подведомственность дела о нарушении законодательства о рекламе зависит от того, на территории одного или нескольких субъектов распространяется реклама.

Суды в настоящем деле установили, что операционная деятельность ПАО "МегаФон" распространяется и на другие регионы. Согласно лицензиям на оказание услуг связи ПАО "МегаФон" может оказывать услуги связи на всей территории Российской Федерации, а не только на территории Липецкой области, то есть потенциальные потребители указанных услуг находятся на территории более чем одного субъекта, из чего сделали вывод, руководствуясь, в том числе, позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.05.2016 N 306-КГ16-4250 по делу N А12-24718/2015, о существенном нарушении антимонопольным органом порядка рассмотрения дела.

Доводы кассационной жалобы антимонопольного органа, ссылающегося на письмо Федеральной антимонопольной службы от 04.06.2013 №АК/21587/13, которое в разъяснениях указывает на порядок определения подведомственности подобных дел, по-иному толкуя названные положения, а также  ссылающегося, что антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела не был установлен факт распространения рекламы на территории также и других субъектов, и утверждающего, что в настоящем деле Липецкое УФАС России исходило из нарушения прав потребителей рекламы, проживающих на конкретной территории, а не потенциальной возможности распространения рекламы такого же содержания в других субъектах России, заслуживают внимания.

Однако поскольку указанные доводы в конечном итоге направлены на переоценку доказательств, что не находится в полномочиях суда кассационной инстанции, во внимание приняты быть не могут. 

В кассационной жалобе антимонопольный орган ссылается на необходимость оценки совокупности доказательств, к числу которых относятся не только фотографии экранов мобильных устройств, зафиксировавших «всплывающие» сообщения, но и информация ПАО "МегаФон", подтвердившей содержание (частично) рекламных сообщений, как распространяемых в составе включенной в тарифный план услуги «Калейдоскоп» абонентам, не включенным  в «black-list»; презумпцию добросовестности потребителя, обращающегося за защитой прав, факт неоднократного обращения указанных граждан в компанию с просьбой исключить рассылку. 

Суд, в свою очередь, указал, что фотографии экранов мобильных телефонов не дают возможности установить, что зафиксированы сообщения с телефонов указанных абонентов, определить принадлежность сим-карты данному оператору связи, появление текстовой информации именно в результате «всплывающих» сообщений,   соответственно указанные фотографии не могут  с достаточностью свидетельствовать о распространении спорной рекламы Обществом.

Суд кассационной инстанции, соглашаясь с необходимостью оценки доказательств в соответствии с нормой части 2 статьи 71 АПК РФ в том числе во взаимной связи и в совокупности,  тем не менее, в связи с отсутствием соответствующих полномочий, не может принять во внимание доводы кассационной жалобы и по-иному, чем суд первой и второй инстанции, оценить представленные антимонопольным органом доказательства. 

По изложенным основаниям кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 04.10.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2017 по делу №А36-5967/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                   Н.Н. Николаева

 

Судьи                                                                                                 Е.В. Бессонова

 

                                                                                                            ФИО1