﻿АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А15-5189/2018

г. Краснодар

21 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2019 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Артамкиной Е.В., в отсутствие в судебном заседании истца – общества с ограниченной ответственностью «Строитель-3» (ИНН 0562048681, ОГРН 1020502628926), ответчиков: государственного казенного учреждения Республики Дагестан «Дирекция единого государственного заказчика-застройщика» (ИНН 0572006666, ОГРН 1140572000502), Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан (ИНН 05622067892, ОГРН 100562001950), администрации городского округа с внутригородским делением «город Махачкала» (ИНН 0562042520, ОГРН 1020502625219), третьих лиц: Правительства Республики Дагестан, Министерства финансов Республики Дагестан, Министерства образования Республики Дагестан, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан, государственного казенного учреждения Республики Дагестан «Дирекция единого государственного заказчика-застройщика» и Правительства Республики Дагестан на постановление Шестнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 13.06.2019 по делу № А15-5189/2018 (судьи Бейтуганов З.А., Джамбулатов С.И, Жуков Е.В.), установил следующее.

ООО «Строитель-3» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением к государственному казенному учреждению «Дирекция единого государственного заказчика-застройщика» (далее – учреждение) Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан (далее – министерство), администрации городского округа с внутригородским делением «город Махачкала» (далее – администрация) о взыскании 82 530 490 рублей задолженности.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечены Правительство Республики Дагестан (далее – правительство), Министерство финансов Республики Дагестан и Министерство образования и науки Республики Дагестан.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 14.03.2019 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что инвестиционный контракт заключен с нарушением публичных (конкурентных) процедур, условия для закупки у единственного подрядчика, отсутствовали, отчет о невозможности использования иных процедур определения подрядчика не представлен. Суд отклонил довод общества о том, что обязательство учреждения по оплате за построенный объект возникло на основании договора купли продажи от 29.12.2017, заключенного с обществом, с соблюдением требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) как с единственным поставщиком, поскольку обязанность учреждения выкупить объект возникла из условий инвестиционного контракта от 12.04.2017, а договор купли-продажи от 29.12.2017 заключен в целях реализации указанного инвестиционного контракта.

Постановлением апелляционного суда от 13.06.2019 решение суда первой инстанции от 14.03.2019 отменено, исковые требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что контракт заключен с учетом положений пункта 31 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ у единственного подрядчика, представлен отчет о невозможности использования иных способов определения подрядчика. Работы выполнены, приняты, объект сдан, используется по назначению, имеет потребительскую ценность, произведена частичная оплата, отчет о невозможности использования иных процедур исключает возможность применения процедур заключения контракта на торгах.

В кассационных жалобах министерство, учреждение и правительство просят постановление апелляционного суда от 13.06.2019 отменить, решение суда первой инстанции от 14.03.2019 – оставить в силе. По мнению заявителей, выводы апелляционного суда не обоснованы, публичные процедуры заключения контракта не соблюдены, заказчик имеет право заключить контракт с единственным поставщиком на приобретение только существующего нежилого здания, неосновательное обогащение не возникло. 

В отзыве на кассационные жалобы общество указало на их несостоятельность, а также законность и обоснованность принятого по делу постановления апелляционного суда.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 13.08.2019 объявлялся перерыв до 09 часов 40 минут 20.08.2019, о чем сделано публичное извещение.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзыва, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемое постановление надлежит отменить по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 17.01.2017 получено положительное заключение № 1-8-1-0152-16, выполненное Государственным автономным учреждением Республики Дагестан «Государственная экспертиза проектов», сметной документации на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства – «Школа на 604 ученических места – блок – пристройка к МБОУ СОШ № 10 в г. Махачкала Республики Дагестан». Предметом проверки являлось достоверность определения сметной стоимости объекта капитального строительства.

Пунктом 3.2 заключения экспертизы установлено, что сметная стоимость объекта определена достоверно.

На основании полученного положительного заключения экспертизы 12.04.2017 учреждение, администрация и общество (застройщик – инвестор) заключили инвестиционный контракт (далее – контракт), предметом которого является реализация инвестиционного проекта «Школа на 604 ученических места – блок – пристройка к МБОУ СОШ № 10 в г. Махачкала Республики Дагестан» (далее – объект).

Контракт заключен в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – Закон № 39-ФЗ), в целях реализации подпрограммы «Создание новых мест в общеобразовательных организациях Республики Дагестан в соответствии с прогнозируемой потребностью и современными условиями обучения на 2016 – 2025 годы государственной программы Республики Дагестан «Развитие образования в Республике Дагестан» на 2015-2025 годы, утвержденной постановлением Правительства Республики Дагестан от 23.12.2014 № 664 и на основании распоряжения правительства от 03.05.2017 № 161-р (пункт 2.1 контракта).

Для реализации проекта застройщик – инвестор за счет собственных или заемных средств производит строительство нового объекта, а учреждение выкупает вновь построенный объект по согласованной сторонами цене (пункт 2.3 контракта). Объем инвестиций в реализацию инвестиционного проекта и выкупная стоимость ориентировочно составляют 430 636 600 рублей (пункт 2.6 контракта).

По итогам реализации контракта объект переходит в собственность заказчика – инвестора, а учреждение выкупает объект за цену (указанную в пункте 2.6 контракта) согласно государственной программе Республики Дагестан «Развитие образования в Республике Дагестан» на 2015 – 2025 годы, утвержденной постановлением Правительства Республики Дагестан от 23.12.2014 № 664.

Дополнительным соглашением от 25.12.2017 в пункт 2.6 контракта внесены изменения, в соответствии с которыми выкупная стоимость объекта составила 408 532 180 рублей в текущих ценах.

Факт выполнения обществом своих обязательств подтвержден представленными в материалы дела: актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 11.12.2017, акт проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя от 21.12.2017 № 00439, заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов от 22.12.2017.

Общество передало спорный объект недвижимости учреждению на основании акта приема – передачи имущественного комплекса от 25.12.2017, подписанного обществом и учреждением без разногласий и замечаний. 

По результатам сдачи выполненных работ составлен акт от 25.12.2017 о результатах реализации  инвестиционного проекта, 26.12.2017 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Данное обстоятельство послужило основанием для регистрации за обществом право собственности на построенный объект.

29 декабря 2017 года учреждение и общество заключили договор купли-продажи № КП-17/004, по условиям которого учреждение приобретает в собственность Республики Дагестан имущественный комплекс «Общеобразовательная организация Школа на 604 ученических места – блок – пристройка в МБОУ СОШ №10 в г. Махачкале Республики Дагестан», расположенный по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Акаева, 69 (кадастровый номер земельного участка 05:40:000066:1698). Стоимость выкупаемого объекта составляет 408 532 180 рублей. 

Имущественный комплекс передан учреждению по акту приема-передачи от 29.12.2017, договор купли-продажи зарегистрирован в Управлении Росреестра по Республике Дагестан.

В материалы дела представлены согласие администрации на принятие в муниципальную собственность здания школы от 17.01.2018 и акт приема-передачи основных средств от 24.01.2018, которым Министерство по земельным и имущественным отношениям Республики Дагестан передает, а Комитет по управлению имуществом г. Махачкалы принимает приобретенное у общества недвижимое имущество – здание школы.

Учреждение частично произвело оплату по договору купли-продажи на сумму 326 001 690 рублей, в связи с чем, за учреждением образовалась задолженность в размере 82 530 490 рублей.

Неоплата учреждением в полном объеме выкупной цены имущественного комплекса, послужила основанием для обращения общества в суд с иском.

Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а под капитальными вложениями понимаются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты (статья 1 Закона № 39-ФЗ).

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – постановление № 54) разъяснено, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т.д.

В силу пункта 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора купли-продажи применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров.

 В связи с тем, что параграф 7 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату  заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на имущество – предмет договора – само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным (пункт 1 постановления № 54).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из содержания условий контракта, интерес учреждения заключался в получении результатов работ, а именно: имущественного комплекса «Общеобразовательная организация «Школа на 604 ученических места – блок – пристройка в МБОУ СОШ №10» в г. Махачкале Республики Дагестан», т. е. его приобретение в будущем к определенному сроку (4 квартал 2017 года, пункт 2.9 контракта).

Общество исполнило свои обязательства по строительству имущественного комплекса, о чем свидетельствует акт приема-передачи имущественного комплекса от 25.12.2017, акт о результатах реализации инвестиционного проекта от 25.12.2017, заключение от 22.12.2017 «О соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативно правовых актов, проектной документации». Претензий относительно качества и стоимости выполненных работ учреждение не заявило. Передача имущественного комплекса осуществлена по договору купли-продажи от 29.12.2017.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, установив, что работы выполнены, приняты, объект сдан, используется по назначению, имеет потребительскую ценность, произведена частичная оплата, апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований.

Однако апелляционный суд не учел следующего.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Федерального закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

В статье 93 Закона № 44-ФЗ определены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), имеющие исключительный характер, когда применение процедур конкурентного отбора невозможно либо нецелесообразно.

В случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта (часть 3 статьи 93 Закона № 44-ФЗ).

В материалы  дела представлен отчет о невозможности использования иных способов определения поставщика, обоснования цены контракта и иных существенных условий исполнения контракта при осуществлении закупки у единственного поставщика для обеспечения государственных нужд от 29.12.2017, расчет и обоснование начальной (максимальной) цены договора на приобретение в государственную собственность Республики Дагестан имущественного комплекса «Школа на 604 ученических места – блок – пристройка к МБОУ СОШ № 10 в г. Махачкала Республики Дагестан». 

В разделе названного отчета основания закупки для государственных нужд у единственного поставщика (обоснование невозможности или нецелесообразности использования иных способов определения поставщика, подрядчика, исполнителя) указано, что использование иных способов определения поставщика невозможно и нецелесообразно, поскольку имущественный комплекс находится в собственности продавца. Соглашение о предоставлении субсидии от 17.02.2017 № 074-08-470, заключенное между Министерством образования  науки Российской Федерации и Правительством Республики Дагестан, предусматривает возможность приобретения (выкупа) в 2017 году не менее одного здания общеобразовательной организации.

В качестве единственного основания в данном отчете приводится основание нахождения имущественного комплекса в собственности продавца. 

Суд первой инстанции указал, что заключение инвестиционного контракта, по условиям которого заказчик-инвестор за счет собственных средств осуществляет строительство нового объекта, который в последующем выкупается заказчиком для нужд Республики Дагестан и за счет средств из республиканского бюджета, должен осуществляться с соблюдением предусмотренных Законом № 44-ФЗ публичных (конкурентных) процедур.

Суд кассационной инстанции полагает согласиться с изложенным и указать следующее. В рассматриваемом случае общество изначально определено в качестве единственного продавца, не построенного на тот момент здания специализированного типа, ему предоставлены все условия для строительства специализированного объекта с целью его дальнейшей реализации в обход конкурентных процедур. Реализация в совокупности соглашения и договора вне конкурентных процедур, привела к нарушению принципов открытости, прозрачности, ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников, а также публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц. Следует также отметить, что независимо от наличия конкурентного рынка рассматриваемая ситуация (реализация договора и соглашения) создают возможность определения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Из материалов дела не усматривается надлежащих доказательств невозможности или нецелесообразности иных способов определения застройщика. Кроме того, в целях реализации полномочий в рамках пункта 31 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ соответствующий объект уже должен существовать как таковой, то есть заказчик не имеет права заключать контракты с единственным поставщиком в случае, если предметом такого контракта является приобретение строящегося (незавершенного) либо несуществующего нежилого здания, строения, сооружения (аналогичный вывод содержится в письмах Минэкономразвития России от 21.11.2016 № Д28и-3029 и от 14.10.2016 № ОГ-Д28-12301).

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений. Судом первой инстанции при рассмотрении заявления правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, и сделаны обоснованные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм права. 

При указанных обстоятельствах, у апелляционного суда отсутствовали основания для отмены решения суда первой инстанции. Необходимость установления новых обстоятельств по делу отсутствует, поэтому суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Руководствуясь статьями 274, 284 ? 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2019 по делу № А15-5189/2018 отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 14.03.2019 по делу № А15-5189/2018 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

Председательствующий                                                                                     О.Л. Рассказов     

Судьи                                                                                                                   В.В. Аваряскин

                                                                                                                  Е.В. Артамкина