ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-1761/2021

22 июня 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4963/2021) бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» на решение Арбитражного суда Омской области от 25.03.2021 по делу № А46-1761/2021 (судья Солодкевич И.М.), по заявлению бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (ОГРН 1135543009799, ИНН 5504237696, адрес: 644070, Омская область, г. Омск, ул. Степная, д. 73) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, Омская область, г. Омск, пр-кт Карла Маркса, д. 12А) о признании решения от 16.11.2020 № 055/06/34-1137/2020 незаконным, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя, Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска (ОГРН 1105543030031, ИНН 5504221054, адрес: 644099, Омская область, г. Омск, ул. Гагарина, д. 32, корп. 1), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица, общества с ограниченной ответственностью «Нефтяная промышленная компания» (ОГРН 1115543015928, ИНН 5501233527, адрес: 644033, Омская область, г. Омск, ул. Волховстроя, д. 81, кв. 63),

при участии в судебном заседании представителей: 

от бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» - ФИО2 по доверенности от 23.04.2021 № 105 сроком действия один год; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО3 по доверенности от 25.01.2021 № 17-03/АЗ сроком действия по 31.12.2021; 

установил:

бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее - БУ г. Омска «УДХБ», учреждение, заказчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании решения от 16.11.2020 № 055/06/34-1137/2020 незаконным. 

К участию в деле привлечены в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя Департамент контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска (далее – ДКС Администрации г. Омска, Департамент, уполномоченный орган), в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - общество с ограниченной ответственностью «Нефтяная промышленная компания» (далее - ООО «НПК»).

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.03.2021 по делу № А46-1761/2021 требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что аукционная документация и проект контракта не содержат положений, указывающих на факт возможного применения учреждением концентрата минерального «галит» как антиобледенителя; порядок поставки и приемки товара в контракте определены ясно.

В письменных отзывах Омское УФАС России и ООО «НПК» просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель БУ г. Омска «УДХБ» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Омского УФАС России поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru Департаментом 27.10.2020 размещены извещение № 0152300011920001855 об электронном аукционе на поставку для БУ г. Омска «УДХБ» ежедневно равными партиями с даты заключения контракта в течение 40 дней концентрата минерального «галит» (код позиции 08.93.10.130) с массовой долей хлористого натрия не менее 97%, а также документация об электронном аукционе на поставку концентрата минерального «галит», включая проект контракта, имеющий условие (пункт 5.2) следующего содержания: «приемка товара по качеству осуществляется заказчиком 1 (один) раз в 20 дней путем подписания товарной накладной или универсального передаточного документа, содержащей сведения о поставленном товаре согласно товарно-транспортным накладным, в срок не более 5 рабочих дней с момента представления товарной накладной, либо заказчиком в тот же срок направляется поставщику в письменной форме мотивированный отказ от подписания товарной накладной или универсального передаточного документа». 

ООО «НПК» в Омское УФАС России подана жалоба, по результатам рассмотрения которой антимонопольным органом принято решение от 16.11.2020 № 055/06/34-1137/2020, которым жалоба ООО «НПК» признана обоснованной, в действиях ДКС Администрации г. Омска усмотрены нарушения части 3 статьи 14, пункта 1 части 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

Нарушение пункта 1 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ обнаружено в неоднозначности условий контракта, касающихся приемки товара, от факта чего поставлена в зависимость оплата за него; нарушение части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ – в обходе ограничений, установленных пунктом 9 постановления Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 617 «Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 617), поскольку концентрат минеральный «галит» следовало отнести категории товаров класса 20.59.43.130 – «антиобледенители» «ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности», утверждённого приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 № 14-ст (далее – ОКПД 2), тогда как концентрат минеральный «галит» отождествлён с товаром класса 08.93.10.130 «Хлорид натрия чистый». 

Не согласившись с решением Омского УФАС России от 16.11.2020 № 055/06/34-1137/2020, БУ г. Омска «УДХБ» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

25.03.2021 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом № 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

 Согласно части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

 Согласно частям 1, 2 и 3 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Частью 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее – минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановление № 617 содержит перечень отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств – членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в который включены товары класса «антиобледенители» код 20.59.43.130.

Заявитель ссылается на то, что им закупался товар с кодом ОКПД 2 08.93.10.130 «хлорид натрия чистый», который не является противогололедным реагентом.

Вместе с тем комиссией верно отмечено, что «хлорид натрия чистый» (с кодом ОКПД2 08.93.10.130) является медицинским товаром (постановление Правительства Российской Федерации от 15.09.2008 № 688 «Об утверждении перечней кодов медицинских товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов»).

В соответствии с пунктом 3.2 «ГОСТ 33387-2015 Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Противогололедные материалы. Технические требования», введённый в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.08.2016 № 1003-ст, противогололедные реагенты (ПГР) - это химические вещества, способные плавить снежные, ледяные и снежно-ледяные образования на проезжей части, укрепленных обочинах, площадках отдыха, остановках маршрутного транспорта, тротуарах и пешеходных (велосипедных) дорожках.

Примечание - к примеру, хлориды, формиаты или иные соли, удовлетворяющие требованиям настоящего стандарта.

Как пояснил антимонопольный орган и не опровергло учреждение, концентрат минеральный «галит» является смесью, обеспечивающей растворение льда на дорожном покрытии, то есть является антиобледенителем по своей сути.

Доказательства того, что концентрат минеральный «галит» будет применяться заказчиком в иных целях, нежели в качестве антиобледенителя на дорогах в городе Омске, в материалы дела не представлены. 

На вопрос суда апелляционной инстанции, каким образом спорный товар будет использовать заказчик, представитель БУ г. Омска «УДХБ» затруднился ответить. Таким образом, иного варианта использования товара заказчик не предложил и не доказал, в связи с чем доводы подателя жалобы о том, что аукционная документация и проект контракта не содержат положений, указывающих на факт возможного применения учреждением концентрата минерального «галит» как антиобледенителя, отклоняются как необоснованные.

Таким образом, при квалификации концентрата минерального «галит» – объекта закупки, как антиобледенителя, в извещении и документации об электронном аукционе должны были учтены ограничения, установленные частью 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, чего Департаментом сделано не было, в связи с чем Омское УФАС России пришло к обоснованному выводу о нарушении Департаментом части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 настоящего Федерального закона, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки, а также о порядке и сроке предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств в случае установления в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона требования обеспечения гарантийных обязательств. В случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа. 

В пункте 1.4 проекта контракта указано, что право собственности на товар переходит от поставщика к заказчику с момента получения товара заказчиком, что подтверждается подписями на товарной накладной или универсальном передаточном документе.

Пунктом 2.2 проекта контракта установлено, что сроки (периоды) поставки товара: ежедневно, равными партиями с даты заключения контракта в течение 40 дней. По согласованию сторон допускается увеличение количества товара поставляемого в ежедневной партии.

В соответствии с пунктом 4.7 проекта контракта оплата поставленного товара производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком товарной накладной или универсального передаточного документа на основании выставленного поставщиком счета-фактуры (счета) и товарной накладной или универсального передаточного документа в соответствии с разделом 8 настоящего контракта.

Согласно пунктам 5.1, 5.2 проекта контракта приемка товара по количеству осуществляется заказчиком в день поставки товара в месте доставки товара путем подписания товарно-транспортной накладной. Приемка товара по качеству осуществляется заказчиком один раз в 20 дней путем подписания товарной накладной или универсального передаточного документа, содержащей сведения о поставленном товаре согласно товарно-транспортным накладным, в срок не более 5 рабочих дней с момента предоставления товарной накладной, либо заказчиком в тот же срок направляется поставщику в письменной форме мотивированный отказ от подписания товарной накладной или универсального передаточного документа.

Частью 7 статьи 94 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

В данном случае согласно условиям контракта документами о приемке являлись товарно-транспортная накладная (для приемки товара по количеству), товарная накладная или универсальный передаточный документ (для приемки товара по качеству).

При этом из буквального толкования обозначенных выше условий проекта контракта усматривается неопределённость в сроке приемки товара по качеству и количеству (не более 5 рабочих дней с момента предоставления поставщиком товарной накладной, какая может быть предоставлена с каждой ежедневно поставляемой партией товара из 40 предполагаемых партий, и в тоже время 1 раз в 20 дней).

Принимая во внимание вышеизложенное, вывод антимонопольного органа о неоднозначности условий контракта о приемке товара, не позволяющих определить фактический порядок приемки, является обоснованным, в связи с чем вывод о нарушении Департаментом пункта 1 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ правомерен.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на учреждение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25.03.2021 по делу № А46-1761/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов

 О.Ю. Рыжиков