ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, 

не вступившего в законную силу

Дело №А49-566/2017

город Самара

27 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2019 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шадриной О.Е.,

судей Бросовой Н.В. и Морозова В.А.,

протокол судебного заседания вела секретарь Хурина В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 2 дело по апелляционной жалобе апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Поволждорсервис» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 12.09.2018, принятое по делу №А49-566/2017 судьей Телегиным А.П.,

по иску государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Пенза, к обществу с ограниченной ответственностью «Поволждорсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Пенза, о взыскании неустойки, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Государственное автономное учреждение «Региональный центр государственной экспертизы и ценообразования в строительстве Пензенской области», г. Пенза,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Поволждорсервис» к государственному казенному учреждению «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» о признании недействительным отказа от контракта и взыскании стоимости выполненных работ,

с участием:

от ООО «Поволждорсервис» - ФИО1, представитель (доверенность от 12.07.2018 №5) (до и после перерыва),

от иных лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Государственно казенное учреждение «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области», город Пенза, обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Поволждорсервис», город Пенза, о взыскании пени в сумме 479 086 руб. 45 коп. за нарушение сроков исполнения государственного контракта от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940- 02.

Определением Арбитражного суда Пензенской области дело принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства (т.1 л.д. 1).

Определением от 16.03.2017 (т.1 л.д. 65) Арбитражный суд Пензенской области перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства и принял заявленное истцом увеличение исковых требований о взыскании пени до 773 908 руб. 88 коп.

15.05.2017 в суд поступило заявление об увеличении исковых требований и взыскании пени за период с 07.06.2016 по 08.04.2017 (т.1 л.д. 88).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 05.06.2017 (т.1 л.д. 94) исковые требования ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2017 решение Арбитражного суда Пензенской области от 05.06.2017 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО «Поволждорсервис» - без удовлетворения (т.1 л.д. 152).

Постановлением арбитражного суда Поволжского округа от 31.01.2018 решение Арбитражного суда Пензенской области от 05.06.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2017 по делу № А49-566/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (т.2 л.д. 26).

В постановлении указано, что из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Пензенской области от 26.10.2016 по делу № А49-10514/2016 были частично удовлетворены требования истца о взыскании неустойки. Суды первой и апелляционной инстанций, ссылаясь на указанное решение, не учли, что дело № А49- 10514/2016 было рассмотрено Арбитражным судом Пензенской области в упрощенном порядке, решение вынесено в резолютивной форме, обстоятельства дела фактически не исследовались. Соответственно, указанное решение не может быть положено в основу решения по  рассматриваемому делу, поскольку вопрос о действиях истца и ответчика по исполнению обязательств по контракту судами не исследовался. 

Также судами не учтены доводы ответчика о том, что  предусмотренный контрактом 40-дневный срок с 25.04.2016 по 06.06.2016 не мог быть соблюден ответчиком в силу  непредоставления заказчиком технических условий и исходных данных, в связи с чем выполнение  проектных работ было невозможно, о чем, согласно представленным сторонами доказательствам, ответчик дважды уведомлял заказчика в соответствии с требованиями статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с Положением для проведения государственной экспертизы проектной документации заявитель обращается в экспертное учреждение с соответствующим заявлением. Заявителем является технический заказчик, застройщик или уполномоченное кем-либо из них лицо, обратившееся с заявлением о проведении государственной экспертизы (пункт 2 Положения). 

Для проведения государственной экспертизы проектной документации представляются документы, подтверждающие полномочия заявителя действовать от имени застройщика, технического заказчика (в случае, если заявитель не является заказчиком и (или) застройщиком), в которых полномочия на заключение, изменение, исполнение, расторжение договора о проведении государственной экспертизы должны быть оговорены специально (подпункт «и» пункта 13 Положения). 

В соответствии с пунктом 59 Положения государственная экспертиза проектной документации осуществляется за счет средств заявителя.

Из содержания приведенных норм усматривается, что обязанность по предоставлению проектной документации на государственную экспертизу, заключению договора с экспертным учреждением возложена на заказчика или застройщика, но не на проектировщика, которым  является ответчик. 

Предметом рассматриваемого спора является взыскание пени за  нарушение сроков выполнения работ по контракту за весь период  просрочки. 

Между тем, судами не был исследован вопрос о том, какие работы должны были быть выполнены в предусмотренный контрактом 40-дневный срок, а именно входит ли в него проведение государственной экспертизы. 

Также судами не дана оценка поведению истца, который свою вину в получении отрицательного заключения переложил на ответчика, заявив задним числом, что причиной расторжения контракта является отрицательное заключение экспертизы. 

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить  изложенные недостатки, дать оценку спорному договору, проверить действия истца на предмет добросовестности, а также исследовать вопрос  о том, имела ли место просрочка самого заказчика, и с учетом оценки  имеющихся в деле доказательств разрешить спор в соответствии с  требованиями статьи 170 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации. 

Определением Арбитражного суда Пензенской области  от 13.02.2018 назначено предварительное судебное заседание (т.2 л.д. 34).  

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 11.04.2018 принят к рассмотрению встречный иск ООО «Поволждорсервис» (т.2 л.д. 93) о признании недействительны  решения ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» об одностороннем отказе о исполнения  контракта от 24.03.2017 и взыскании стоимости работ по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940- 02  в сумме 1 023 689 руб.

Определением Арбитражного суда Пензенской области  от 30.05.2018 (т.6 л.д. 100) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования   относительно предмета спора, привлечен  ГАУ «Региональный центр государственной экспертизы и ценообразования в строительстве Пензенской области», город Пенза. 

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 12.09.2018 исковые требования государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» удовлетворены частично (т.8 л.д. 44).

Встречные исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «Поволждорсервис» оставлены без удовлетворения.

Судебные расходы по делу отнесены на ответчика.

С ООО «Поволждорсервис» в пользу ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» взыскана неустойка в сумме 199 877 руб. 61 коп. и в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 12 582 руб.

В остальной части иска отказано.

С ООО «Поволждорсервис» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 3 025 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Поволждорсервис» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (т.8 л.д. 87), в которой ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 12.09.2018, отказать ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» во взыскании неустойки и удовлетворить встречные исковые требования ООО «Поволждорсервис» о признании недействительным решения ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» об одностороннем отказе о исполнения контракта от 24.03.2017 и взыскании стоимости работ по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940- 02  в сумме 1 023 689 руб.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018 (т.8 л.д. 137) удовлетворено ходатайство заявителя жалобы, рассмотрение дела отложено, суд признал обязательным явку представителей истца и третьего лица.

Определением арбитражного апелляционного суда от  18.12.2018 в связи с отпуском судьи  Деминой Е.Г. произведена ее замена на судью Морозова В.А.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство производится  с самого начала.

В заседании суда, состоявшееся 18.12.2018, представители истца с доводами жалобы не согласились, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО «Поволждорсервис» заявил ходатайство о проведении экспертизы проектной документации.

Представители истца с заявленным ответчиком ходатайством не согласились, просят отказать в проведении  судебной экспертизы.

Третье лицо явку представителя в заседание апелляционного суда  не обеспечило.

Определением от 18.12.2018 (т.8 л.д. 149) рассмотрение дела отложено для изучения заявленного ответчиком ходатайства и представленных им документов. 

Поскольку между участвующими в деле лицами имеется спор относительно качества проектной документации на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги город  Пенза - р.п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области, разработанной ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2017 №0855200000516000431-0234940-02, и вопрос о выявлении данного обстоятельства является юридически значимым для настоящего дела, а установление этого обстоятельства невозможно без специальных познаний, на основании частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», определением апелляционного суда от 07.02.2019 (т.9 л.д. 41) удовлетворено ходатайство ООО «Поволждорсервис» о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы проектной документации, назначена по делу судебная экспертиза, ее проведение поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертиз «Регион 63», эксперту ФИО2.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли разработанная ООО «Поволждорсервис» по Контракту №0855200000516000431-0234940-02 от 25.04.2016 года проектная документация на капитальный ремонт моста на км 14 + 290 автомобильной дороги г. Пенза - р.п. Лунина -граница области Бессоновского района Пензенской области, условиям данного контракта, техническому заданию к нему (в т.ч. требованию разработки документации именно капитального ремонта моста), а также с учетом дополнений к техническому заданию письмом № 01-1/1967-р от 03.06.2016, Актом №1 Обследования объекта: «Мост на км 14+290 автомобильной дороги г. Пенза - р. п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области»» транспортно-эксплуатационное состояние существующей дороги от 13.09.2016, письмом №59 от 07.10.2016 года, письмом №02-2/4477-р от 06.12.2016 года, сведениями в чертеже «Внешние сети электроснабжения ЭС» 07.12.2016 года, исходно-разрешительной документации, требованиям государственных стандартов, нормативных документов, регламентирующих порядок проведения данных работ и состав проектной документации? Обладает ли данная проектная документация потребительской ценностью?- Имеет ли разработанная ООО «Поволждорсервис» по Контракту №0855200000516000431-0234940-02 от 25.04.2016 года проектная документация на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги г. Пенза - р.п. Лунино -граница области Бессоновского района Пензенской области, недостатки, препятствующие ее использованию по назначению, а именно для капитального ремонта моста? Устранены ли недостатки проектной документации, указанные в соответствующих замечаниях ГАУ РЦЭЦС?

- Являются ли замечания ГАУ РЦЭЦС от 13.02.2017 и замечания, изложенные ГАУ РЦЭЦС в отрицательном Заключении от 13.03.2017 на разработанную ООО «Поволждорсервис» по Контракту №0855200000516000431-0234940-02 от 25.04.2016 года проектную документацию на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги г. Пенза - р. п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области, замечаниями к правильности разработки проектной документации именно на капитальный ремонт или они следуют из требования (связаны с требованием) ГАУ РЦЭЦС изменить степень ремонта моста с капитального ремонта на его реконструкцию?

- Обоснованы ли требование ГАУ РЦЭЦС переделать проект с капитального ремонта на реконструкцию и связанные с этим замечания состоянием данного моста либо безусловными требованиями нормативных актов, запрещающими производить капитальный ремонт моста 4-й категории, расположенного на дороге 3-й категории, т.е. ремонт, при котором сохранится разница в категориях моста и дороги, подходящей к нему?

- Являлось ли изложенное Заказчиком в приложении №1 к Контракту №0855200000516000431-0234940-02 от 25.04.2016 года техническое задание полным и достаточным для проектирования, либо имела место неполнота Технического задания, препятствующая выполнению проектирования, которая устранялась заказчиком письмом № 01-1/1967-р от 03.06.2016, Актом №1 Обследования объекта: «Мост на км 14+290 автомобильной дороги г. Пенза - р.п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области» транспортно-эксплуатационное состояние существующей дороги от 13.09.2016, письмом №59 от 07.10.2016 года, письмом №02-2/4477-р от 06.12.2016 года, сведениями в чертеже «Внешние сети электроснабжения ЭС» 07.12.2016 года?

Определением арбитражного апелляционного суда от 20.05.2019 (т.9 л.д. 135) производство по делу возобновлено в связи с поступлением заключения эксперта ООО «Лаборатория экспертиз «Регион 63». Рассмотрение дела назначено на 13.06.2019, на 11 час. 20 мин.

Материалы дела свидетельствуют о том, что представитель Государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» и ООО «Поволждорсервис» ознакомлены с содержанием заключения эксперта ООО «Лаборатория экспертиз «Регион 63» от 15.05.2019 (т.9 л.д. 90, 136 и 138).

Определением арбитражного апелляционного суда от 13.06.2019 в связи с отпуском судьи  Карпова В.В.  произведена его замена на судью Бросову  Н.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство производится  с самого начала.

В заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО «Поволждорсервис»  поддержал доводы  апелляционной жалобы, просит  отказать ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» в удовлетворении исковых требований, встречные исковые требования удовлетворить. Признать решение Государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» от 24.03.2017 № 3-5/1253-р об одностороннем отказе исполнения контракта № 0855200000516000431-0234940- 02 недействительным. Взыскать с ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства  Пензенской области» в пользу ООО «Поволждорсервис» долг по оплате выполненных работ в сумме 1 023 689 руб.

Истец и привлеченное к участию в деле третье лицо, надлежащим образом извещенные о дне и месте судебного разбирательства, явку представителей в суд не  обеспечили.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствии представителей истца и третьего лица.

Заслушав представителя ООО  «Поволждорсервис», руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд объявляет перерыв в судебном заседании до  20.06.2019, до 12 час. 20 мин. 

Информация о перерыве опубликована на официальном сайте суда.

После перерыва заседание продолжено в прежнем составе суда, с участием представителя ООО «Поволждорсервис». 

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ООО «Поволждорсервис», проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь  пунктами 1, 2, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отменяет решение Арбитражного  суда Пензенской области от 12.09.2018, принятое по делу № А49-566/2017.

Из материалов дела следует, что  25.04.2016 ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» (заказчик) и ООО «Поволждорсервис»  (исполнитель)  заключили Государственный контракт № 0855200000516000431-0234940- 02 по разработке проектной  документации на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной  дороги город  Пенза – р.п. Лунино Бессоновского района Пензенской области (т.1 л.д. 37) согласно Техническому заданию (приложение № 1 к  государственному контракту т.1 л.д. 40).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта стоимость  работ составляет  1 023 689 руб., в том числе НДС. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Цена контракта сформирована с учетом расходов на выполнение работ, получение положительного заключения экспертизы и индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ в условиях рынка к базовым ценам 2001 года, согласование с заинтересованными организациями, доставку  проектной документации, уплату налогов, сборов и других  обязательных платежей (пункт 2.4. контракта).

Согласно пункту 3.1. контракта и   календарному плану работ (приложение  № 2 к контракту - т.1  оборот листа дела л.д. 41)  срок выполнения работ с даты заключения государственного контракта 40 дней.

Из содержания пунктов 4.3. и 5.2. контракта следует, что заказчик поручает исполнителю осуществить сбор всех исходных данных, необходимых для проектирования, в соответствии с требованиями нормативных документов, а также поручает и передает полномочия по проведению государственной экспертизы.  При этом исполнитель  принимает на себя обязательства по осуществлению сбора всех исходных данных, необходимых для проектирования.

Исполнитель получает и оплачивает технические условия и необходимые согласования по переустройству инженерных коммуникаций от заинтересованных  организаций и владельцев коммуникаций,  что установлено пунктом 5.3. контракта.

В соответствии с пунктами 5.5. контракта заказчик поручает исполнителю осуществить необходимые мероприятия для прохождения государственной  экспертизы проектной документации. Для получения положительного  заключения государственной экспертизы исполнитель устраняет за свой  счет замечания, выявленные в процессе ее проведения.

Пунктом 5.13. контракта предусмотрено, что при завершении работ исполнитель передает заказчику проектную документацию, согласованную со всеми заинтересованными организациями и положительное заключение государственной экспертизы по акту сдачи-приемки работ. Готовность проектной документации, а также переход права собственности на  выполненную проектную документацию подтверждается подписанием заказчиком акта приемки-сдачи работ.

Исходя из условий Государственного контракта, взаимоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 758 Кодекса, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Исходя из содержания статьи 760 Кодекса, обязанность по оплате по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ возникает после передачи заказчику готовой технической документации и результатов изыскательских работ.

Согласно части 1, 4, 5 статьи 47, части 7 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и постановлению Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» для выполнения  проектных работ необходимо произвести инженерные изыскания. Подготовка проектной документации без  выполнения инженерных изысканий и получения от заказчика соответствующих исходных данных (паспортные данные участка дороги, результаты диагностики транспортно-эксплуатационного состояния  существующей дороги, информация о правоустанавливающих документах на земельный участок в пределах полосы отвода и т.д.)  не допускается.

Переписка ООО «Поволждорсервис» (т.3 л.д.  89-107) свидетельствует об активности исполнителя при  сборе исходных данных, необходимых для выполнения им работ в рамках заключенного Государственного контракта.   

Согласно части 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Таким образом, передача всех иных исходных данных является обязанностью ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» как заказчика, и лишь задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. 

Исследуя вопрос о том, какие работы подлежали выполнению в предусмотренный контрактом срок, арбитражный апелляционный суд задал соответствующий вопрос представителям сторон.

Представитель истца, не принимая во внимание свою обязанность по предоставлению исходных данных, полагает, что в указанный срок включается выполнение проектных и изыскательских работ, и проведение экспертизы с получением положительного  результата.

Представитель ответчика утверждает, что в указанные в контракте 40 дней не может быть включен срок на согласование проекта с заинтересованными организациями, а положения  контракта, которыми на проектировщика возлагаются обязанности по согласованию проекта с заинтересованными лицами,  являются ничтожными.

Письмом от 26.05.2016 № 91/26/01-П (т.1 л.д. 47), полученным истцом в этот же день, ООО «Поволждорсервис», с целью выполнения государственного контракта повторно предложил заказчику представить перечисленные в письме  исходные данные для проектирования.

На вопрос апелляционного суда о дате первоначального  обращения исполнителя к заказчику с предложением о предоставлении исходных данных,  представитель  сообщил о том, что не располагает письменными доказательствами более раннего обращения  к заказчику.

Письмом от 03.06.2016 № 01-1/1967-р (т.3 л.д. 84), игнорируя содержание обращения, истец направляет копию  свидетельства о  государственной регистрации права оперативного управления на автомобильную дорогу, предложив ознакомиться с техническим паспортом на дорогу по адресу заказчика.

Технические  условия  представлены  истцом лишь  07.10.2016 № 59 (т.1 л.д. 48) и 06.12.2016 (т.3 л.д. 92).

Истец не представил иные документы, подтверждающие передачу Технических условий заказчику в иные, более ранние сроки.

На запрос ООО «Поволждорсервис» ПАО «Ростелеком» согласовало проект только 20.11.2016, ответ от 13.10.2016 не содержал согласования (т.1 д.д. 50, 51-54).

Администрация Грабовского сельсовета на неоднократные запросы ответчика  дала ответ 01.12.2016 за № 936-02-16, содержание которого повлекло необходимость существенно изменить и переработать уже готовый проект  (т.1 л.д. 55-58).

Таким образом, приступить к разработке проектной документации, с учетом получения исходных данных истца, ООО «Поволждорсервис» смогло лишь с 02.12.2016. 

Разработав и выполнив проектную документацию, ООО «Поволждорсервис» направило в адрес ГАУ «РЦЭЦС Пензенской области» 27.12.2016 заявление на проведение государственной экспертизы (т.2 л.д. 62), то тесть, с момента получения исполнителем необходимых исходных данных до сдачи готового проекта на  экспертизу  прошло 26 дней (с 01.12.2016 года по 27.12.2016 года).

28.12.2016 ГАУ РЦЭЦС Пензенской области» и ООО «Поволждорсервис» заключили договор № 398-Э на проведение государственной экспертизы проектной и рабочей документации на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги город Пенза - р.п. Лунина  Бессоновского района Пензенской области (т.2 л.д. 65). Согласно пункту 3.1. договора  экспертиза проводится в сроки, не  превышающие 55 дней.

К проведению экспертизы третье лицо приступило 10.01.2017, получив от заявителя по договору гарантийное письмо от 09.01.2017.

При этом арбитражный апелляционный суд учитывает праздничные дни и своевременное предоставление ООО «Поволждорсервис» гарантийного письма на оплату. 

В ходе проведения экспертизы в адрес ООО «Поволждорсервис» третьим лицом был направлен ряд замечаний, с которыми ответчик фактически согласился, но сроки их устранения, по мнению суда первой инстанции, были  нарушены.   

09.03.2017 ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» направило в адрес ООО «Поволждорсервис» решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940- 02 со ссылкой на  нарушение сроков исполнения работ (т.2 л.д. 69). 

Отрицательное заключение выдано ГАУ РЦЭЦС 13.03.2017 и передано ответчиком истцу, который  23.03.2017  отозвал свое решение  от  09.03.2017  (т.2 л.д. 70).  

24.03.2017 ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» направило в адрес ООО «Поволждорсервис» решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940- 02 со ссылкой на отрицательное заключение экспертизы (т.2 л.д. 71). 

Тем самым истец, действуя  недобросовестно, переложил на исполнителя  свою вину в получении отрицательного заключения (односторонним отказом в период прохождения экспертизы истец помешал внести своевременно исправления в проектную документацию), заявив, что причиной расторжения контракта является отрицательное заключение экспертизы.

В части предварительных замечаний, направленных  в январе и феврале 2017 года, замечания  сняты как несостоятельные  третьим лицом, либо оперативно исправлены, о чем свидетельствует отсутствие этих замечаний отрицательном заключении от 13.03.2017.

В части итоговых замечаний отрицательного заключения от 13.03.2017 суд первой инстанции  не принял во внимание, что замечания адресованы не проектировщику, а  заказчику и заключаются в том, что ГАУ «ЦЭЦС» согласен с выбранным заказчиком объемом ремонта.

В соответствии с Техническим заданием к контракту проектировщику было поручено разработать проект капитального ремонта с расширением габаритов ремонтируемого моста до габаритов прилегающей дороги, что составляет 9,5 метров. В то же время ГАУ «РЦЭЦС» потребовало расширить мост до 11,5 метров, что изменяет категорию моста и полосу отвода под него, а соответственно является   реконструкцией.

Замечания ГАУ «РЦЭЦС» не затрагивают качества работ проектировщика, а адресованы заказчику, которому и были вручены. 

Именно заказчик на основании  полученных  замечаний должен был либо изменить Техническое задание, либо оспорить заключение экспертного органа (выставив на следующие торги работы реконструкции). 

Анализируя документы, представленные истцом в подтверждение нарушения сроков исполнения заключенного контракта, арбитражный апелляционный суд установил, что разработка проектной документации закончена ответчиком 27.12.2016 и сдана от имени и по поручению заказчика  в указанную им экспертную организацию. 

Срок, в течение которого проводилась экспертиза, не может быть засчитана  в срок  исполнения  обязательства ответчиком.

Результаты отрицательной экспертизы ГАУ «РЦЭЦС», содержащие соответствующие замечания, адресованы заказчику работ, который и должен был оспаривать выводы экспертизы. 

Согласно пункту 38 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» отрицательное заключение государственной экспертизы может быть оспорено застройщиком или техническим заказчиком в судебном порядке.

Кроме того, изначально, ответчиком оспаривалась обоснованность отрицательного заключения ГАУ «РЦЭЦС» от 13.03.2017, при наличии исходных данных, предоставленных  заказчиком,  и предмете  заключенного сторонами контракта.

Таким образом, при указанных обстоятельствах, суд необоснованно удовлетворил заявленные требования истца о взыскании неустойки, начисленной на момент прекращения действия контракта, поскольку  ответчик не мог сразу после заключения  контракта приступить к  проектированию из-за отсутствия исходных данных, которые должны быть предоставлены истцом. Получив исходные данные, ответчик  в пределах установленного контрактом срока разработал проектную документацию, передав ее на экспертизу в экспертную организацию, указанную истцом. Получение отрицательного заключения обусловлено несогласием эксперта с выбранным заказчиком объемом ремонта - капитального  ремонта, тогда как спорный объект  предполагал необходимость его реконструкции.

Отказывая  ООО «Поволждорсервис» в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 5 статьи 450.1. Гражданского кодекса Российской Федерации  в  случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

24.03.2017 истцом принято решение № 3-5/1253-р об одностороннем расторжении контракта от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940- 02 со ссылкой на нарушение сроков выполнения работ ответчиком и получение отрицательного  заключения эксперта.

Вместе с тем, проектные работы выполнены в установленные контрактом срок, с учетом сроков предоставленных истцом исходных данных, проектная документация была разработана качественно и исходя из исходных данных истца, в рамках предмета заключенного контракта. 

В постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 31.01.2018 № А49-566/2017 указано, что истец свою вину в получении отрицательного заключения переложил на ответчика, заявив задним числом, что причиной расторжения контракта является отрицательное заключение эксперта.

Заявляя о нарушении ответчиком срока выполнения контракта более чем на 15 дней, истец 13.09.2016 совместно с проектировщиком обследует ремонтируемый объект, 07.10.2016 выдает  ответчику дополнительные технические условия, 06.12.2016 письмом № 02-2/4477-р направляет проектировщику недостающие технические условия, 09.03.2017  принимает решение  одностороннем расторжении  контракта, 23.03.2017 отзывает свое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, тем самым подтверждая его действие. 

Согласно части 4 статьи 450.1. Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, которой  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

Поскольку замечания ГАУ «РЦЭЦС» заключались в несогласии эксперта с капитальным ремонтом моста, которому фактически требовалась реконструкция, истцу следовало изменить задание на проектирование либо расторгнуть контракт с возмещением проектировщику понесенных  им  расходов.

Признав обоснованными замечания  ГАУ «РЦЭЦС», истец  принял участие в новых торгах по выполнению работ на разработку проектной документации на реконструкцию моста.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том,  что требование ООО «Поволждорсервис» о признании недействительным решения ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» от 24.03.2017 № 3-5/1253-р  об одностороннем  отказе о  исполнения  контракта  от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940- 02  правомерно и подлежит   удовлетворению.

Отказ ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» от исполнения контракта в связи с нарушением  исполнителем срока на разработку проектной документации и получение отрицательного заключения экспертизы при  явном нарушении заказчиком  принятых в рамках заключенного  контракта обязательств и попытке переложения  своей вины на  исполнителя,  свидетельствует о недобросовестных действиях истца.

Поскольку между участвующими в деле лицами имеется спор относительно качества проектной документации на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги город  Пенза - р.п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области, разработанной ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2017 №0855200000516000431-0234940-02, и вопрос о выявлении данного обстоятельства является юридически значимым для настоящего дела, а установление этого обстоятельства невозможно без специальных познаний, на основании частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», определением апелляционного суда от 07.02.2019 (т.9 л.д. 41) удовлетворено ходатайство ООО «Поволждорсервис» о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы проектной документации, назначена по делу судебная экспертиза, ее проведение поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертиз «Регион 63», эксперту ФИО2.

15.05.2019 в  арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта (т.9 л.д. 89).

По вопросу: «Соответствует ли разработанная ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02   проектная документация на капитальный ремонт моста на км 14 + 290 автомобильной дороги город  Пенза - р.п. Лунина - граница области Бессоновского района Пензенской области, условиям  контракта, техническому заданию к нему (в т.ч. требованию разработки документации именно капитального ремонта моста), а также с учетом дополнений к техническому заданию письмом от 03.06.2016  № 01-1/1967-р , актом № 1 Обследования объекта: «Мост на км 14+290 автомобильной дороги город Пенза - р. п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области» транспортно-эксплуатационное состояние существующей дороги от 13.09.2016, письмом от 07.10.2016 №59, письмом  от 06.12.2016  № 02-2/4477-р,  сведениями в чертеже «Внешние сети электроснабжения ЭС» 07.12.2016 , исходно-разрешительной документации, требованиям государственных стандартов, нормативных документов, регламентирующих порядок проведения данных работ и состав проектной документации? Обладает ли данная проектная документация потребительской ценностью»?

Эксперт установил, что разработанная ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02  проектная документация на капитальный ремонт моста на км 14 + 290 автомобильной дороги город  Пенза -р.п. Лунина - граница области Бессоновского района Пензенской области соответствует условиям данного контракта, техническому заданию к нему (в т.ч. требованию разработки документации именно капитального ремонта моста), а также с учетом дополнений к техническому заданию письмом № 01-1/1967-р от 03.06.2016, Актом №1 обследования объекта: «Мост на км 14+290 автомобильной дороги город  Пенза - р. п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области» транспортно-эксплуатационное состояние существующей дороги от 13.09.2016, письмом № 59 от 07.10.2016, письмом от 06.12.2016 № 02-2/4477-р, сведениями в чертеже «Внешние сети электроснабжения ЭС» 07.12.2016 , соответствует исходно-разрешительной документации, требованиям государственных стандартов, нормативных документов, регламентирующих порядок проведения данных работ.

На основании разработанной ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02 проектной документации в ее имеющемся состоянии возможно выполнить капитальный ремонт моста на км 14 + 290 автомобильной дороги город Пенза - р.п. Лунина - граница области Бессоновского района Пензенской области в объеме, предусмотренном контрактом и техническим заданием с учетом вышеперечисленных дополнений к нему.

Ответить на данный вопрос в части «обладает ли данная проектная документация потребительской ценностью» не представляется возможным, так как определение потребительской ценности не входит в компетенцию строительно-технического эксперта.

На вопрос, имеет ли разработанная ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02 проектная документация на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги город  Пенза -р.п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области, недостатки, препятствующие ее использованию по назначению, а именно для капитального ремонта моста? Устранены ли недостатки проектной документации, указанные в соответствующих замечаниях ГАУ РЦЭЦС?  

Эксперт установил, что разработанная ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02 проектная документация на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги город  Пенза -р.п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области не имеет недостатков, препятствующих ее использованию по назначению, а именно,  для капитального ремонта моста. Все недостатки проектной документации, указанные в соответствующих замечаниях ГАУ «РЦЭЦС», за исключением недостатков, изложенных в отрицательном заключении, устранены.

Часть указанных ГАУ «РЦЭЦС» как недостатки замечаний,  не являются таковыми, поскольку не относятся к капитальному ремонту, а остальная часть замечаний, относится к оформлению документации и не препятствует ее использованию по назначению (см. ответ на вопрос № 3).

На вопрос, являются ли замечания ГАУ «РЦЭЦС» от 13.02.2017 и замечания, изложенные ГАУ «РЦЭЦС» в отрицательном заключении от 13.03.2017 на разработанную ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02  проектную документацию на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги город Пенза - р. п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области, замечаниями к правильности разработки проектной документации именно на капитальный ремонт или они следуют из требования (связаны с требованием) ГАУ «РЦЭЦС» изменить степень ремонта моста с капитального ремонта на его реконструкцию? эксперт  установил, что  следующие замечания ГАУ «РЦЭЦС» от 13.02.2017 и замечания, изложенные ГАУ РЦЭЦС в отрицательном заключении от 13.03.2017 на разработанную ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02 проектную документацию на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги город  Пенза - р. п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области, являются замечаниями к правильности разработки проектной документации именно на капитальный ремонт:

1) 4.2.2 Проектные решения: 2.1; 2.2; 2.6; 2.7; 2.11; 2.12.

Следующие замечания ГАУ РЦЭЦС от 13.02.2017 и замечания, изложенные ГАУ «РЦЭЦС» в отрицательном заключении от 13.03.2017 на разработанную ООО «Поволждорсервис» по контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02   проектную документацию на капитальный ремонт моста на км 14+290 автомобильной дороги город Пенза - р. п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области следуют из требования (связаны с требованием) ГАУ «РЦЭЦС" изменить степень ремонта моста с капитального ремонта на его реконструкцию:

1) 4.2.1 Отчет по предпроектному обследованию моста: 1.2;

2) 4.2.2 Проектные решения: 2.3; 2.4; 2.5; 2.9; 2.10; 2.15; 2.16; 2.17; 2.18.

На вопрос,  обосновано ли требование ГАУ «РЦЭЦС» переделать проект с капитального ремонта на реконструкцию и связанные с этим замечания состоянием данного моста либо безусловными требованиями нормативных актов, запрещающими производить капитальный ремонт моста 4-й категории, расположенного на дороге 3-й категории, т.е. ремонт, при котором сохранится разница в категориях моста и дороги, подходящей к нему?

Эксперт установил, что требование ГАУ «РЦЭЦС» переделать проект с капитального ремонта на реконструкцию и связанные с этим замечания не обоснованы безусловными требованиями нормативных актов, запрещающими производить капитальный ремонт моста 4-й категории, расположенного на дороге 3-й категории, т.е. ремонт, при котором сохранится разница в категориях моста и дороги, подходящей к нему.

На вопрос являлось ли изложенное заказчиком в приложении №1 к контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02 техническое задание полным и достаточным для проектирования, либо имела место неполнота Технического задания, препятствующая выполнению проектирования, которая устранялась заказчиком письмом № 01-1/1967-р от 03.06.2016, актом №1 обследования объекта: «Мост на км. 14+290 автомобильной дороги город Пенза -р.п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области» транспортно-эксплуатационное состояние существующей дороги от 13.09.2016, письмом от 07.10.2016 №59, письмом от 06.12.2016 № 02-2/4477-р, сведениями в чертеже «Внешние сети электроснабжения ЭС» 07.12.2016 года?

Эксперт установил, что изложенное заказчиком в приложении №1 к  контракту от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02 техническое задание не являлось полным и достаточным для проектирования. Имела место неполнота Технического задания, препятствующая выполнению проектирования, которая устранялась заказчиком письмом от 03.06.2016 № 01-1/1967-р, актом №1 обследования объекта: «Мост на км. 14+290 автомобильной дороги город Пенза - р.п. Лунино - граница области Бессоновского района Пензенской области» транспортно-эксплуатационное состояние существующей дороги от 13.09.2016, письмом от 07.10.2016 №59, письмом от 06.12.2016№ 02-2/4477-р, сведениями в чертеже «Внешние сети электроснабжения ЭС» 07.12.2016.

Из экспертного заключения следует, что получение отрицательного заключения обусловлено несогласием эксперта с выбранным заказчиком объемом ремонта - капитального ремонта, тогда как спорный объект предполагал необходимость его реконструкции.

Вместе с тем, проектные работы выполнены исполнителем в установленный контрактом срок, проектная документация была разработана качественно и исходя из исходных данных истца, в рамках  предмета заключенного контракта. 

В постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 31.01.2018 № А49-566/2017 указано, что истец свою вину в получении отрицательного заключения переложил на ответчика, заявив задним числом, что причиной расторжения контракта является отрицательное заключение  эксперта.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно отказал ООО «Поволждорсервис» в удовлетворении встречных требований.

Руководствуясь пунктами 1, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд отменяет решение Арбитражного суда Пензенской области от 12.09.2018.

Расходы по уплате государственной пошлины и экспертизы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области».

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 12.09.2018, принятое по делу №А49-566/2017, отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Отказать государственному казенному учреждению «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» в удовлетворении исковых требований.

Взыскать с государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 3 025 руб.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Поволждорсервис» удовлетворить.

Признать недействительным решение Государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» от 24.03.2017 №3-5/1253-р об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.04.2016 № 0855200000516000431-0234940-02.

Взыскать с государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Поволждорсервис» долг по оплате выполненных работ в сумме 1 023 689 руб., в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе 29 236 руб. 89 коп. и 3 000 руб. соответственно, а также в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы 50 000 руб.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертиз «Регион 63» (ИНН 

<

***>) с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 50 000 руб. за проведение строительно-технической экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа. 

ПредседательствующийО.Е. Шадрина

СудьиН.В. Бросова

В.А. Морозов