АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

_____________________________________________________________

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А48-6465/2021

г.Калуга

17 августа 2022 года

Резолютивная часть объявлена 10 августа 2022 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2022 г.

 

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи           Стрегелевой Г.А.,

судей                                               Ключниковой Н.В., Лукашенковой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи           Смольяниновой Т.Н.,

при участии представителей:

от акционерного общества «Орелоблэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, площадь Поликарпова, д.8, 

<

...>) – ФИО1 (дов. от 21.06.2022, диплом),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Салтыкова-Щедрина, 21, 

<

...>) – ФИО2 (дов. от 10.01.2022, диплом), ФИО3 (дов. от 10.01.2022, диплом),

от общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ТехЭнергохолдинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Чехова, д.1, корп. 2, кв.46, г.Пушкино, Московская область, 141207) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022 по делу №А48-6465/2021,

у с т а н о в и л:

акционерное общество "Орелоблэнерго" (далее – акционерное общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – Орловское УФАС России, антимонопольный орган, управление) от 02.07.2021 по делу №057/07/3-491/2021.

Дело рассмотрено с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «ТехЭнергохолдинг» (далее – ООО ТД «ТЭХ», общество).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2022, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением и постановлением судов первой и апелляционной инстанций, антимонопольный орган обратился в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и принять по делу новый судебный акт, указывая на нарушение судами норм материального права и несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, поскольку считает, что законодатель не связывает наличие статуса «участник закупки» фактом подачи заявки на участие в закупке; Орловское УФАС России обоснованно рассмотрело его жалобу в порядке, определенном положениями статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон№135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поскольку лица, не являющиеся участниками закупки, не лишены права оспорить положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок. Общество неоднократно участвовало в закупках, проводимых АО «Орелоблэнерго», между ними по результатам закупок было заключено множество договоров, следовательно, ООО ТД «ТЭХ» являлось потенциальным участником закупки, права и законные интересы которого могли быть ущемлены действиями заказчика. Вывод судов о том, что управление вышло за пределы доводов жалобы ООО ТД «ТЭХ», не соответствует действительности, поскольку проверяя доводы жалобы об установлении заказчиком необоснованного требования в части взыскания неустойки, антимонопольный орган рассматривает положение о закупках заказчика, на основании которого им составлена обжалуемая документация. Податель жалобы указывает на обоснованность своей позиции о том что, факт несоответствия документации об аукционе Положению о закупках является самостоятельным и достаточным основанием для признания заказчика нарушившими положения Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видах юридических лиц» (далее– Закон №223-ФЗ, Закон о закупках); считает неправомерным вывод судов о том, что участник закупки не лишен возможности урегулировать вопрос о начислении неустойки, направив заказчику протокол разногласий к договору, так как суды не учли, что Положение о закупках заказчика не содержит условий о начислении неустойки. Также управление считает, что решение и предписание не нарушает прав и законных интересов акционерного общества, не препятствуют осуществлению предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем у судов отсутствовали, предусмотренные частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) условия для признания ненормативных правовых актов недействительными.    

В отзыве на кассационную жалобу акционерное общество просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы, ссылаясь на законность судебных актов, поскольку считает, что судами не допущено нарушений норм материального права, доводы антимонопольного органа несостоятельны и основаны на неверном толковании норм права.

Третье лицо, участвующее в деле, надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако представителей в судебное заседание не направило; их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы; отзыв на кассационную жалобу не представило.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, возражения, изложенные в отзыве, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей управления и акционерного общества, проверив законность судебных актов по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами, подтверждено материалами дела, на сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru 21.06.2021 акционерным обществом опубликовано извещение №32110402479 и документация на проведение аукциона на поставку цепи баровой и зубьев для цепи УРАЛ-33.

ООО ТД «ТЭХ» обратилось 24.06.2021 в Орловское УФАС России  с жалобой на действия заказчика – АО «Орелоблэнерго», в которой указало на незаконное установление заказчиком чрезмерного и необоснованного требования в документации в части взыскания неустойки, а именно в пункте 7.2 установлено «в случае, если поставщик не поставил продукцию в полном ассортименте или объеме, или сроки, покупатель вправе начислить пени в размере 0,1% от общей стоимости продукции, указанной в заявке, за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств», что составляет, по мнению общества, 36,5 % годовых  и в перерасчете за один день из расчета НМЦ 331500 руб. составит 331,50 руб./день; ответственность АО «Орелоблэнерго» перед поставщиком по исполнению обязательств (оплата за поставленный товар) проектом договора не предусмотрена. Общество в жалобе указало, что проектная документация и, в частности, ответственность сторон в проекте договора по закупке экономически необоснованна и носит дискриминационный характер, что является грубым нарушением статьи 17 Закона №135-ФЗ и статьи 3 Закона №223-ФЗ.

Рассмотрев жалобу ООО ТД «ТЭХ», комиссия управления установила, что положение о закупке товаров, работ и услуг, утвержденное протоколом заседания совета директоров акционерного общества от 05.03.2021 №5 (размещено в единой информационной системе в сфере закупок http://zakupki.gov.ru 26.03.2021) не содержит положений о порядке исполнения договора, в том числе, в части установления положений об ответственности сторон при исполнении договора, в связи с чем пришла к выводу, что документация о проведении аукциона не соответствует Закону №223-ФЗ в рассматриваемой части, поскольку содержит условия, не предусмотренные Положением о закупке товаров, работ и услуг акционерного общества. Кроме того, комиссия управления пришла к выводу о  необоснованности довода общества, поскольку Положение о закупке товаров, работ и услуг заказчика не содержит положений о порядке исполнения договора, в том числе в части установления положений об ответственности сторон при исполнении договора, следовательно, в проекте договора правомерно не указана ответственность Заказчика по исполнению обязательств.

По результатам рассмотрения жалобы ООО ТД «ТЭХ» Орловским УФАС России принято решение от 02.07.2021 по делу №057/07/3-491/2021, которым жалоба признана обоснованной в части; отменено приостановление проведения аукциона; решено выдать АО «Орелоблэнерго» обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации Аукциона; передать материалы настоящего дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием Орловского УФАС России от 02.07.2021 N 057/07/3-491/2021 обществу предписано: отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона; уведомить участников аукциона, подавших заявки на участие в аукционе об отмене указанных протоколов, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов; внести изменения в документацию об аукционе (с учетом решения от 02.07.2021 по делу N 057/07/3-491/2021) и осуществить дальнейшее проведение аукциона в соответствии с требованиями Закона №223-ФЗ и Положения о закупке товаров, работ и услуг АО "Орелоблэнерго"; оператору электронной площадки ООО "РТС-ТЕНДЕР" обеспечить возможность исполнения пунктов 1 - 2 предписания; АО "Орелоблэнерго" в срок до 16.07.2021 исполнить предписание и в течение трех рабочих дней после исполнения предписания представить в адрес Управления доказательства его исполнения.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, акционерное общество оспорило ненормативные правовые акты в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о необоснованности решения и предписания, поскольку у антимонопольного органа отсутствовали основания, предусмотренные статьей 18.1 Закона №135-ФЗ и частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для рассмотрения жалобы ООО ТД «ТЭХ».

Суд округа считает вывод судов законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции). 

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 ст.18.1 Закона №135-ФЗ).

Однако, основания, по которым антимонопольный орган в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Учитывая изложенное, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки.

В рассматриваемом случае с жалобой на действия заказчика в Орловское УФАС обратилось лицо, не являвшееся участником закупки, и не по вопросам нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в закупке, а также не доказавшее нарушение его прав и законных интересов в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Из содержания жалобы общества следует, что поводом для обращения стало его несогласие с предусмотренным в проекте договора размером неустойки, которая подлежит уплате поставщиком при нарушении обязательств по поставке, и с отсутствием указания на ответственность заказчика в случае нарушения им обязательств по договору.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что у Орловского УФАС отсутствовали основания, предусмотренные частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, для рассмотрения жалобы ООО Торговый дом «ТехЭнергохолдинг» по существу.

Антимонопольным органом не представлено объективных доказательств того, что общество относилось к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции категории лиц, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, в связи с чем вывод судов об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для рассмотрения жалобы является законным.

Данного правого основания достаточно для признания оспариваемых решения и предписания незаконными.

Выводы судов, с которыми не согласился в кассационной жалобе антимонопольный орган, о правомерности установленного заказчиком размера неустойки в проекте договора, а также о возможности урегулирования разногласий по проекту договора, суд округа считает избыточными, однако, они не привели к принятию неверного решения по существу спора.

Кроме того, следует отметить, что антимонопольный орган, признав жалобу общества частично обоснованной, в решении не указал факт нарушения какого положения Закона №223-ФЗ допустил заказчик. 

Довод управления о том, что общество является потенциальным участником закупки, а, следовательно, его жалоба рассмотрена на законных основаниях, отклоняется судом кассационной инстанции как основанный на неверном понимании антимонопольным органом круга лиц, которые могут обратиться в управление с жалобой, в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ, с учетом установленного частью 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ исчерпывающего перечня оснований.

Категория «потенциального участника» не имеет соответствующего правового значения для решения вопроса о рассмотрения жалобы, поданной в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. 

С учетом изложенного суд округа не усматривает правовых оснований, которые бы свидетельствовали о незаконности обжалуемых решения и постановления суда первой и апелляционной инстанции по настоящему делу.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, не подтверждают наличие существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела.

Несогласие заявителя жалобы с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование к ним положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и в силу частей 1 и 2 статьи 288 АПК РФ не является основанием для отмены решения и постановления судов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

п о с т а н о в и л:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022 по делу №А48-6465/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья

 

          Г.А. Стрегелева

Судьи

 

          Н.В. Ключникова

 

          Т.В. Лукашенкова