ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017 http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А43-8121/2017

14 ноября 2017 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2017.  Постановление в полном объеме изготовлено 14.11.2017.  

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Смирновой И.А., судей Кириловой Е.А., Протасова Ю.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания Залит Я.А.,  

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  муниципального казенного учреждения «Главное управление по  строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе  Нижнем Новгороде»  

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2017 по делу № А43-8121/2017, принятое судьей Мукабеновым И.Ю. 

по заявлению муниципального казенного учреждения «Главное управление  по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в  городе Нижнем Новгороде»  

о признании частично незаконным решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Нижегородской области от 16.01.2017  

 № 2443-ФАС52-КТ-64-09/01-17 (851-ЛС), при участии: 

от муниципального казенного учреждения «Главное управление по  строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе  Нижнем Новгороде» – ФИО1 по доверенности от 20.01.2017 № 3-084;  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской  области – ФИО2 по доверенности от 12.01.2017 № НБ-09/132,  

и установил: 

муниципальное казенное учреждение «Главное управление по  строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе  

Нижнем Новгороде» (далее – Учреждение, заявитель) обратилось в  Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании  незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган)  от 16.01.2017 № 2443-ФАС52-КТ-64-09/01-17 (851-ЛС) в части признания  Учреждения нарушившим требования частей 5 и 8 статьи 34 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Стройинвест» (далее – ООО  «Стройинвест»).  

Решением от 19.06.2017 Арбитражный суд Нижегородской области  отказал заявителю в удовлетворении требования.  

Учреждение не согласилось с решением арбитражного суда первой  инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям,  изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.  

Представитель Учреждения в судебном заседании поддержал доводы  апелляционной жалобы.  

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на  апелляционную жалобу просил в ее удовлетворении отказать, решение суда  первой инстанции – оставить без изменения.  

ООО «Стройинвест», извещенное надлежащим образом о времени и  месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное  заседание не направило.  

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда  Нижегородской области от 19.06.2017 проверены Первым арбитражным  апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, Учреждение, будучи  государственным заказчиком, разместило в единой информационной  системе извещение № 0132300007516000548 о проведении электронного  аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по верхнему  строению пути и тоннельному водопроводу на перегонке ст. «Московская» -  ст. «Стрелка» от ПК01+80.00 до ПК07+06.100 на объекте «Участок  продления II очереди метрополитена в Нижнем Новгороде» от ст.  «Московская» до ст. «Волга» (Сормовско-Мещерская линия)», а также  документацию об электронном аукционе.  

ООО «Стройинвест» обратилось в антимонопольный орган с жалобой  о нарушении Учреждением и Департаментом экономического развития,  инвестиций и предпринимательства администрации города Нижнего  Новгорода требований законодательства Российской Федерации о  

контрактной системе в сфере закупок при проведении указанного  электронного аукциона.  

По мнению ООО «Стройинвест», положения документации  названного электронного аукциона не соответствует требованиям  Федерального закона № 44-ФЗ.  

По результатам проведенной проверки Управление вынесло решение 

от 16.01.2017 № 2443-ФАС52-КТ-64-09/01-17 (851-ЛС), которым в том  числе признало жалобу ООО «Стройинвест» обоснованной в части  отсутствия в документации надлежащей даты окончания срока  предъявления участникам разъяснений положений документации и  отсутствия в проекте контракта надлежащего условия об ответственности  сторон в виде штрафа, Учреждение - нарушившим требования частей 5 и 8  статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ.  

Учреждение не согласилось с решением Управления в части  признания Учреждения нарушившим требования частей 5 и 8 статьи 34  Федерального закона № 44-ФЗ и обратилось в арбитражный суд с  настоящим заявлением.  

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений  и действий (бездействия) государственных органов, органов местного  самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому  акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления,  иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании  осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,  оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их  соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт,  решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, для признания ненормативного акта  недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными  необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону  

или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных  интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической  деятельности.  

В соответствии с постановлением Правительства Российской  Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба  является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным  на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование  применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей).  

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом  исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в  сфере закупок, путем проведения, в том числе, внеплановых проверок в  отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99  Федерального закона № 44-ФЗ).  

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ контроль в  сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков,  комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты  контроля).  

В части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ перечислены  основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится  поступление информации о нарушении законодательства Российской  Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в  сфере закупок.  

Частью 3 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено,  что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по  существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты  поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц,  направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.  

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ  по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в  сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или  необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении  допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99  указанного Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью  22 статьи 99 Закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания  об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение  трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания  направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия  (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного  учреждения, специализированной организации, оператора электронной  площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки,  направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору  электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное  учреждение, специализированную организацию, комиссию по  

осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются.  Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в  единой информационной системе в указанный срок.  

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ настоящий  Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение  государственных и муниципальных нужд в целях повышения  эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ,  услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок,  предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких  закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ,  услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3)  заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются  поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе  приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени  Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или  муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным  юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего  Федерального закона (далее - контракт); 4) особенностей исполнения  контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере  закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением  законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых  актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в  сфере закупок).  

Особенности регулирования отношений, указанных в части 1  настоящей статьи, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным  законом, могут быть установлены отдельными федеральными законами  (часть 3 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ).  

В части 1 статьи 2 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что  законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд основывается на положениях Конституции  Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации,  Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего  Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих  отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.  Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и  регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему  Федеральному закону.  

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ  под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается  аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком  неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной  системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к  участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные  

требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной  площадке ее оператором.  

Проект контракта является неотъемлемой частью документации об  электронном аукционе (часть 4 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ).  

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ  контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об  осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении  поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой,  окончательным предложением участника закупки, с которым заключается  контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о  контрактной системе извещение об осуществлении закупки или  приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика,  исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение  не предусмотрены.  

На основании части 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в  контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и  поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.  

При этом из анализа положений частей 5, 7, 8 статьи 34 Федерального  закона № 44-ФЗ следует, что заказчик обязан установить в контракте размер  пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств,  предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по  контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы,  определенной в порядке, установленном Правительством Российской  Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по  контракту.  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013   № 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в  случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за  исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день  просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила № 1063).  

Пунктом 4 названных Правил установлено, что за ненадлежащее  исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств,  предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения  заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том  числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер  штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в  следующем порядке: а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена  контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 5 процентов цены контракта в  случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;  

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50  млн. рублей до 100 млн. рублей; г) 0,5 процента цены контракта в случае,  если цена контракта превышает 100 млн. рублей.  

Согласно пункту 5 Правил № 1063 за ненадлежащее исполнение  заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки  исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде  фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 2,5  процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает  

3 млн. рублей; б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта  составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; в) 1,5 процента цены  контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до  

100 млн. рублей; г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена  контракта превышает 100 млн. рублей.  

Поскольку в рассматриваемом случае аукцион проводится путем  снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в  извещении о проведении такого аукциона (часть 4 статьи 68 Федерального  закона № 44-ФЗ), антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли  к обоснованному выводу о том, что в проекте контракта следовало  установить размер штрафа для заказчика и подрядчика за ненадлежащее  исполнение обязательств по контракту с учетом такого снижения, то есть  должен был быть установлен размер штрафа согласно Правилам № 1063 с  учетом начальной (максимальной) цены контракта.  

Так, в данном случае в проекте контракта указаны не все приведенные  в указанных Правилах значения ответственности за ненадлежащее  исполнение обязательств по контракту как поставщиком (исполнителем,  подрядчиком), так и заказчиком.  

Учитывая, что Федеральным законом № 44-ФЗ не предусмотрено  изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока  для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок,  размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком  непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о  закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении  запроса котировок.  

Между тем, как верно признал суд, в нарушение частей 5 и 8 статьи 34  Федерального закона № 44-ФЗ заказчиком в проекте государственного  контракта установлен не соответствующий требованиям Правил № 1063  размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств,  предусмотренных государственным контрактом, а именно: без учета  возможного снижения начальной (максимальной) цены контракта.  

Подобная позиция при аналогичных обстоятельствах нашли свое  отражение в судебных актах, принятых по делу № А43-34967/2016.  

Таким образом, суд по настоящему делу обоснованно согласился с  выводом Управления о нарушении заказчиком требований частей 5 и 8  статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ.  

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему  внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном,  объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость,  достоверность каждого доказательства в отдельности, а также  достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд  апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что  решение антимонопольного органа в оспариваемой части соответствует  требованиям действующего законодательства и не нарушает права и  законные интересы Учреждения.  

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации иное заявителем не доказано.  

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и  признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу  обстоятельства и сделанные на их основе выводы.  

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит,  что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия  (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд  принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал  Учреждению в удовлетворении требования.  

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда  Нижегородской области отсутствуют.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии  с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в любом случае основаниями для отмены решения  арбитражного суда первой инстанции, не установлено.  

С учетом изложенного апелляционная жалоба Учреждения по  приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный  апелляционный суд   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2017 по  делу № А43-8121/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу  муниципального казенного учреждения «Главное управление по  строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе  Нижнем Новгороде» - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия. 

Председательствующий судья И.А. Смирнова  

Судьи Е.А. Кирилова  

Ю.В. Протасов