Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-80/2019

21 марта 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года. Полный текст  постановления изготовлен 21 марта 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Козловой Т.Д.

судей  Брагиной Т.Г., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от конкурсного управляющего ООО «Совнархозный» ФИО2: ФИО3, представитель, доверенность от 18.04.2018 №04-18/Д; ФИО4, представитель, доверенность от 18.04.2018 №04-18/Д;

ФИО5, лично (по паспорту) и его представители: ФИО6, доверенность от 17.08.2018 №49/10-н/49-2018-1270; Кауза А.В., доверенность от 08.02.2019 №49АА0269421;

ФИО7, лично (по паспорту) и его представители: ФИО8, доверенность от 20.12.2018 №67АА1312467; Кауза А.В., доверенность от 16.02.2019 №77АВ8752614;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФИО5, ФИО7

на определение от 12.12.2018

по делу №А37-2752/2016

Арбитражного суда Магаданской области

вынесенное судьей Макаревич Е.М.

по заявлению конкурсного управляющего ООО «Совнархозный» ФИО2

о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5, ФИО7

в рамках дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Совнархозный»

УСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Магаданской области от 21.12.2016 принято к производству заявление Федеральной налоговой службы (далее - ФНС России, уполномоченный орган) о признании общества с ограниченной ответственностью «Совнархозный» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, далее - ООО «Совнархозный», Общество, должник) несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определением суда от 22.03.2017  (резолютивная часть объявлена 15.03.2017) заявление ФНС России признано обоснованным, в отношении ООО «Совнархозный» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО9.

Решением суда от 30.08.2017 (резолютивная часть объявлена 23.08.2017) ООО «Совнархозный» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО10 (далее - ФИО10).

Определением от 16.04.2018 (резолютивная часть объявлена 13.04.2018) суд освободил Левчука Ю.П. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Совнархозный», утвердив конкурсным управляющим должника ФИО2 (далее - конкурсный управляющий ФИО2).

В рамках дела о банкротстве конкурсный управляющий ФИО2 23.07.2018 обратился в арбитражный суд с заявлением к ответчикам, единственному участнику ООО «Совнархозный» ФИО7 (далее – ФИО7), бывшему директору ООО «Совнархозный» ФИО5 (далее – ФИО5), о привлечении их к субсидиарной ответственности солидарно как контролирующих должника лиц по обязательствам ООО «Совнархозный» в размере 199 376 957 руб. 60 коп.

Впоследствии конкурсный управляющий уточнил свои требования в части размера субсидиарной ответственности, просил взыскать 199 376 957 руб. 61 коп. (уточнение требований обусловлено арифметической ошибкой при сложении требований кредиторов, включенных в реестр).

Требования обоснованы ссылкой на статью 486 ГК РФ, статьи 9, 10, 61.10, 61.11, 61.12, 61.16 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве). 

Определением от 27.09.2018 судом было удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая компания «Недра» (далее - ООО «ЗДК-Недра») о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением суда от 12.12.2018 заявление конкурсного управляющего удовлетворено в полном объеме.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) ФИО7 (учредитель и единственный участник должника с 13.11.2012) просит отменить определение суда от 12.12.2018 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований о привлечении его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права. По мнению заявителя, судом первой инстанции не принято во внимание, что его участие в деятельности общества сводилось только к роли инвестора, сделки, совершенные руководителем Общества  ФИО5, им не одобрялись. Приводит доводы о возможности погашения требований кредиторов третьи лицом - ООО «Герой», которому должник уступил право требования дебиторской задолженности на сумму свыше 215 млн.руб. Указывает на недоказанность конкурсным управляющим вины ФИО7 в доведении ООО «Совнархозный» до банкротства. В дополнение к апелляционной жалобе ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, а именно, не привлечении к участию в обособленном споре ООО «Герой», ООО «Артель старателей «Герой», ООО «Ромашка», в отношении имущества которых наложены обеспечительные меры в рамках настоящего обособленного спора. Приводит довод о том, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подлежало приостановлению до окончания формирования конкурсной массы. Указывает, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, поскольку конкурсный управляющий в обоснование своих требований на положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве не ссылался.

ФИО5 также обжаловал определение суда от 12.12.2018 в апелляционном порядке.

В обоснование жалобы сослался на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, нарушение норм процессуального права и неправильное применение норм материального права. По мнению заявителя, судом не принято во внимание, что из 31 договора займа, 12 признаны сфальсифицированными (в этой связи по указанным договорам отказано во включении процентов за пользование заемными средствами в реестр), и по состоянию на 06.08.2015 имелась задолженность по процентам в отношении иных договоров только в размере менее 150 000 руб., что являлась незначительным для золотодобывающего предприятия, т.е. Общество не отвечало признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества. Указывает на недобросовестность поведения (злоупотребление правом) со стороны конкурсного управляющего.  

Конкурсный управляющий в отзывах на апелляционные жалобы (с учетом дополнений) выразил несогласие с доводами жалоб, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный.

В судебном заседании апелляционной инстанции ФИО5 и ФИО7, а также их представители поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, дав по ним пояснения. Представители конкурсного управляющего поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы.

Изучив материалы дела, с учетом доводов апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав лиц, принимавших участие в судебном заседании, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон №266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Закона).

Положения Закона о банкротстве в редакции Закона №266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона №266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона №266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона №266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона №266-ФЗ правила о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Таким образом, применение той или иной редакции Закона о банкротстве (статьи 10 или статьи 61.11) в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имело место действие и (или) бездействие контролирующего должника лица.

В данном случае, обращаясь с настоящим заявлением, конкурсный управляющий указал, что ответчиками (как учредителем, так и директором) в установленные статьей 9 Закона о банкротстве сроки не исполнена обязанность, предусмотренная нормами данного Закона по подаче заявления о признании банкротом, что влечет ответственность по статье 61.12 Закона о банкротстве. По мнению конкурсного управляющего, в период с 06.05.2015 ООО «Совнархозный» стало отвечать признакам неплатежеспособности, в связи с чем ответчиками в срок не позднее 06.09.2015 в суд должно было быть подано заявление о признании Общества банкротом.

Кроме того, в обоснование заявления конкурсным управляющим также указано на то, что в результате совершения ответчиками, как контролирующими должника лицами, нескольких сделок, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве, причинен существенный вред имущественным правам кредиторов вследствие чего невозможно полное погашение требований кредиторов должника. Данное обстоятельство, по мнению конкурсного управляющего, является основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности солидарно на основании положений статей 10, 61.11 Закона о банкротстве.

Установлено, что ООО «Совнархозный» создано и зарегистрировано Межрайонной инспекцией ФНС России №1 по Магаданской области 15.11.2011.

Согласно договору об учреждении ООО «Совнархозный» от 01.11.2011 учредителями Общества являлись: ФИО7, ФИО11, ООО «Золотые недра Колымы» в лице генерального директора ФИО7 Уставный капитал Общества составляет 20 000 руб.

Из протокола от 28.03.2012 внеочередного общего собрания участников Общества следует, что ООО «Золотые недра Колымы» в лице генерального директора ФИО7 и ФИО11 вышли из состава участников ООО «Совнархозный».

Учредителем ООО «Совнархозный» с 01.08.2016 является ФИО12 с долей в уставном капитале 20 000 руб. (100%).

Руководителями постоянно действующего исполнительного органа - директорами ООО «Совнархозный» на основании решений общего собрания Общества являлись:

- в период с момента создания Общества (2011 год) по 13.11.2012 - ФИО11;

- в период с 14.11.2012 по 25.03.2016 - ФИО5;

- в период с 26.03.2016 по 30.08.2017 – ФИО13.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 30.08.2017 ООО «Совнархозный» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производства.

В ходе проведения мероприятий конкурсного производства конкурсным управляющим установлено, что в 2015 году между должником и обществом с ограниченной ответственностью «Вектор Коалль» заключены 31 договор займа, совокупный размер долга ООО «Совнархозный» по которым составил               72 870 000 руб. со сроком возврата до 31.12.2015. При этом, директором Общества ФИО5 подписаны договоры купли-продажи техники должника по заведомо заниженной ее стоимости - практически в 4 раза в сравнении с рыночной. В феврале 2016 года ООО «Совнархозный» переоформило лицензию на право пользование недрами, лишив должника возможности осуществлять основной вид деятельности – добычу и разведку полезных ископаемых, и извлекать из данной деятельности прибыль. 

Суд первой инстанции, установив, что поскольку события, в связи с которыми рассматривается вопрос о субсидиарной ответственности контролировавших должника лиц - факты заключения сделок, повлекших вывод денежных средств, имущества и не имущественных прав должника, в том числе переоформление лицензии, что повлекло невозможность осуществления должником основной хозяйственной деятельности, не подача заявления в суд о банкротстве имели место в период действия Закона №134-ФЗ, пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае подлежат применению положения Закона о банкротстве (в частности, статьи 10) в редакции, действовавшей до вступления в законную силу Закона №266-ФЗ, поскольку обстоятельства, с которыми заявители связывают наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, имели место до 01.07.2017.

Согласно определению, содержащемуся в абзаце тридцать втором статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона №134-ФЗ) контролирующим должника лицом является лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Из смысла приведенной правовой нормы следует, что для признания за лицом статуса контролирующего должника необходимо доказать наличие у такого лица возможности давать обязательные для должника указания либо возможности иным образом определять его действия.

В данном случае, ФИО7 и ФИО5 , согласно положениям абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве, являются контролирующим должника лицами и к ним по смыслу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве могут быть заявлены требования о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

В соответствии с правовой позицией, закрепленной в пункте 1 практики применения положений законодательства о банкротстве Судебной коллегии по экономическим спорам Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица.

Судом первой инстанции установлено, что 18.11.2015 создано и зарегистрировано общество с ограниченной ответственностью «Герой» (далее - ООО «Герой»); одним из учредителей которого выступило ООО «Совнархозный».

03.03.2016 ООО «Совнархозный» вышло из состава учредителей ООО «Герой». Руководителем исполнительного органа - директором ООО «Герой» на основании решений единственного участника Общества в с 25.03.2016 по 20.07.2018 являлся ФИО5

В период с момента создания ООО «Герой» до выхода ООО «Совнархозный» из состава его учредителей, вновь созданному обществу было передано практически все имущество ООО «Совнархозный» и переоформлены имущественные права.

Так, 19.01.2016 года между ООО «Совнархозный» и ООО «Герой» заключены договоры купли-продажи, на основании которых последнему были переданы в собственность 6 единиц тяжелой техники:

 1) погрузчик XCMG LW500F, год выпуска – 2011, по цене 183 333,40 руб.;

2) погрузчик SEM 650В, год выпуска – 2011, по цене 580 327,87 руб.;

3) погрузчик SHANTUI SL50W-2, год выпуска - 2012,  по цене                452 459,00 руб.;

4) погрузчик SHANTUI SL50W-2, год выпуска - 2012, по цене                452 459,00 руб.;

5) погрузчик SHANTUISL50W-2, год выпуска – 2013,  по цене                    2 503 295,54 руб.;

6) бульдозер KOMATSU D-375 А-2, , год выпуска -1991, по цене               1 550 000 руб.

Пунктом 3.2 указанных договоров срок оплаты техники установлен до 31.12.2016, а в некоторых договорах (с ценой продажи: 580 327,87 руб.,               2 503 295,54 руб., 1 550 000 руб.) срок оплаты не установлен.

При этом, по оценкам конкурсного управляющего рыночная стоимость техники на 19.01.2016 составляла:

1) погрузчик XCMG LW500F, год выпуска - 2011 - 1 668 000 руб.

2) погрузчик SEM 650В, год выпуска - 2011 - 2 118 000 руб.

3) погрузчик SHANTUI SL50W-2, год выпуска - 2012 - 2 724 000 руб.

4) погрузчик SHANTUI SL50W-2, год выпуска - 2012 - 2 724 000 руб.

5) погрузчик SHANTUI SL50W-2, год выпуска - 2013 - 2 905 000 руб.

6) бульдозер KOMATSU D-375 А-2, год выпуска -1991 -11 717 000 руб.

Таким образом, ООО «Совнархозный» продало свою технику по стоимости практически в 4 раза ниже в сравнении с ее рыночной стоимостью, вновь созданному им самим предприятию, тем самым намеренно ухудшило свое материальное положение.

Оплата по указанным договорам в ООО «Совнархозный» не поступила, при этом ООО «Герой» перерегистрировало на себя вышеуказанную технику в инспекции Гостехнадзора по Магаданской области.

Далее, бывшим директором ООО «Совнархозный» ФИО5 произведен вывод из ООО «Совнархозный» иных нематериальных активов.

Так, имевшаяся у должника (ООО «Совнархозный») лицензия на пользование недрами МАГ 04342 БР от 27.03.2012 (дата окончания действия - 31.12.2021), выданная Управлением по недропользованию по Магаданской области была переоформлена на ООО «Герой» Департаментом по недропользованию по Дальневосточному Федеральному округу (лицензия МАГ 04630 БР).

С ООО «Совнархозный» на ООО «Герой» путем подписания соглашения о внесении изменений в договор аренды лесного участка от 09.03.2016 №35/13-52/12 договор аренды лесного участка от 11.03.2013 №35/13, арендатором по которому выступал ООО «Совнархозный», был переоформлен на ООО «Герой» в связи с переоформлением лицензии.

Таким образом, должник, переоформив в феврале 2016 года имеющуюся лицензию на право пользование недрами на ООО «Герой», которое в последствии на данном основании переоформило право пользования лесным участком, лишился возможности осуществлять основной вид экономической деятельности - добычу и разведку полезных ископаемых, и извлекать из данной деятельности прибыль.

Как правильно указал суд первой инстанции, все вышеуказанные действия совершены в период с 2015 года по 01.03.2016 года, то есть в период когда ФИО7 являлся единственным участником ООО «Совнархозный», а ФИО5 - его директором.

Указанные обстоятельства установлены еще в период проведения процедуры наблюдения в отношении должника временным управляющим ФИО9 

Так, временным управляющим в финансовом анализе указано, анализ действий органов управления предприятием, позволяет сделать вывод о том, что хозяйственная деятельность исполнялась не на рыночных условиях, не соответствовала обычаям делового оборота и законодательству Российской Федерации.

В связи с переоформлением лицензии на право пользования недрами, договор аренды лесного участка от 11.03.2013 №35/13, заключенный с ООО «Совнархозный», был переоформлен на нового арендатора ООО «Герой» (соглашение о внесении изменений в договор аренды лесного участка от 09.03.2016 №35/13-52/12). Все права и обязанности первоначального арендатора ООО «Совнархозный», вытекающие из договора, в полном объеме были приняты новым арендатором ООО «Герой». Данные действия ООО «Совнархозный» были совершены не рыночных условиях и нанесли убытки предприятию.

Без лицензий и земельного участка, добыча золота в руч. Ромашка в Ягоднинском районе Магаданской области сделало не возможным основную деятельность должника.

19.01.2016 все имеющиеся у должника транспортные средства были сняты с учета ООО «Совнархозный» и оформлены на ООО «Герой».

При этом, на момент введения процедуры наблюдения ООО «Совнархозный» имело денежные обязательства перед ООО «Вектор Коалль» по договорам займа.

Анализ сделок должника, совершенных в эти периоды (с 4 квартала 2015 года по 4 квартал 2016 года), дает возможность сделать вывод о том, что все они совершались не на рыночных условиях.

В результате проведенного анализа сделок должника были выявлены сделки и действия (бездействие) органов управления должника, не соответствующие законодательству Российской Федерации, а также были выявлены сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, что послужило причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника и причинило должнику реальный ущерб в денежной форме. Ущерб, нанесенный должнику вышеуказанными сделками, составил по предварительным оценкам арбитражного управляющего более 200 миллионов рублей.

В связи с чем, временный управляющий пришел к выводу о наличии признаков преднамеренного банкротства ООО «Совнархозный».

Впоследствии все вышеуказанные сделки, совершенные должником, оспорены конкурсным управляющим. 

Так, определением Арбитражного суда Магаданской области от 19.07.2018 признан недействительным договор от 26.01.2016 купли-продажи транспортного средства TOYOTA HILUX, грузовой бортовой, год выпуска – 2013, идентификационный номер (VIN) 

<

***>, номер рамы 

<

***>, цвет белый. Применены последствия недействительности сделки в виде обязания ООО «Герой» вернуть имущество в конкурсную массу должника.

Также в настоящее время определением суда от 12.02.2018 приостановлено производство по обособленному спору к ООО «Герой» о признании недействительными договоров купли-продажи техники от 19.01.2016, предметами которых являются вышеперечисленные погрузчики и бульдозер, назначена судебная экспертиза.

Определением суда от 04.06.2018 удовлетворены требования конкурсного управляющего к ФИО14, ООО «Совнархозный» о признании недействительным договора купли-продажи транспортного средства от 28.10.2015, а также о применении последствий недействительности сделки путем возврата в конкурсную массу ООО «Совнархозный» транспортного средства NISSAN PATROL, год выпуска - 2012, идентификационный номер (VIN) 

<

***>, номер рамы 

<

***>, цвет серо-зеленый.

Также судом рассматривается обособленный спор о признании недействительным договора уступки прав (цессии) от 05.05.2016, согласно которому ООО «Совнархозный» за 5 млн.руб. передало ООО «Герой» права (требования), вытекающие из договора подряда от 01.05.2015, на сумму           215 369 706 руб. 38 коп. Определением суда от 17.07.2018 назначены судебная почерковедческая и судебно-технические экспертизы, производство по обособленному спору приостановлено.

В рамках настоящего дела о банкротстве рассматривается обособленный спор  к ООО «Герой», ООО «Совнархозный», Департаменту лесного хозяйства, контроля и надзора за состоянием лесов Магаданской области о признании недействительными сделок, связанных с передачей права пользования недрами на основании лицензии МАГ 04342 БР и переоформлением договора аренды лесного участка от 11.03.2013 №35/13, и применении последствий их недействительности путем возврата ООО «Совнархозный» прав пользования недрами и аренды лесного участка. В связи с назначением судебной экспертизы производство по обособленному спору приостановлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, установив, что контролирующие должника лица – ФИО7 и ФИО5 в ходе осуществления руководства финансово-хозяйственной деятельностью ООО «Совнархозный» совершили действия, которые привели к банкротству Общества, пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Ссылка суда первой инстанции на статью 61.11 не привела к принятию неправильного по существу решения.

Довод жалоб о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, поскольку конкурсный управляющий в обоснование своих требований на положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве не ссылался, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий материалам дела (дополнение к заявлению от 29.10.2018 , том 5, л.д.4-7).

Кроме того, согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд, применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ, самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

Довод жалобы ФИО7 о том, что его участие в деятельности общества сводилось только к роли инвестора, сделки, совершенные руководителем Общества ФИО5, им не одобрялись, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку именно ФИО7 как единственным участником должника за месяц до наступления срока возврата заемных средств, было принято решение от 27.11.2015 №5, которым одобрено переоформление лицензии и передача имущества, необходимого для выполнения работ по лицензии, с ООО «Совнархознвый» на ООО «Герой».

При этом как указано выше ФИО7 являлся и является единственным участником ООО «Герой», а ФИО5 до 20.07.2018  являлся директором.

Вместе с тем, указанными лицами не была доказана какая-либо реальная экономическая целесообразность указанных действий.

Довод жалоб о возможности погашения требований кредиторов третьим лицом - ООО «Герой», которому должник уступил право требования дебиторской задолженности на сумму свыше 215 млн.руб., судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанный договор (с учетом результатов судебной экспертизы) такой обязанности не содержит. 

Подлежит отклонению также довод жалоб о недобросовестности поведения (злоупотребление правом) со стороны конкурсного управляющего, поскольку в данном случае, обращение с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является обязанностью конкурсного управляющего, возложенной на него Законом о банкротстве.  

Не могут быть приняты во внимание и довод жалоб о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, а именно, не привлечении к участию в обособленном споре ООО «Герой», ООО «Артель старателей «Герой», ООО «Ромашка», в отношении имущества которых наложены обеспечительные меры в рамках настоящего обособленного спора.

Согласно статье 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).

Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (ч.2 ст.90 АПК РФ).

Кроме того, согласно абзацу 2 части 5 ст. 61.16 Закона о банкротстве при удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер арбитражный суд вправе в том числе наложить арест или принять иные обеспечительные меры в отношении имущества лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, а также имущества, принадлежащего иным лицам, в отношении которых ответчик является контролирующим лицом по основаниям, предусмотренным подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона.

В связи с указанным, наложение обеспечительных мер на ООО «Артель старателей «Герой», ООО «Герой», ООО «Ромашка» было осуществлено не как на самостоятельных участников каких-либо правоотношений, а как на собственность лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, что не может говорить о наличии у названных юридических лиц материально-правового интереса в результате рассмотрения настоящего обособленного спора.

При этом, о названных обеспечительных мерах было известно ФИО7 и ФИО5, которые являются контролирующими лицами в названных обществах, но при этом, при рассмотрении в суде первой инстанции ни лицами, привлекаемыми к субсидиарной ответственности, ни самими ООО «АС «Герой», ООО «Герой», ООО «Ромашка» определения о наложении обеспечительных мер не были оспорены, названными обществами не было подано ходатайств о вступлении в дело в качестве третьих лиц.

В самих же дополнениях к апелляционным жалобам не указано, какие именно сведения, важные для рассмотрения обособленного спора, могли сообщить названные общества.

Указание в резолютивной части обжалуемого судебного акта о сохранении действия обеспечительных мер, наложенных определениями суда в рамках настоящего обособленного спора, до фактического исполнения определения суда, не придает указанным выше юридическим лицам статуса лиц, участвующих в обособленном споре. Кроме того, указанные обеспечительные меры действовали бы и без указания на это в резолютивной части определения суда от 12.12.2018, учитывая, что они им не отменялись.

Иные доводы жалоб судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку не могут повлиять на правомерный вывод суда первой инстанции о наличии правовых оснований, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве, для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о наличии правовых оснований для взыскания с контролирующих должника лиц солидарно в пользу должника именно            199 376 957 руб. 61 коп. 

В соответствии с абзацем восьмым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В данном случае, размер ответственности определен конкурсным управляющим в сумме совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Однако как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, конкурсная масса должника в настоящее время не сформирована, конкурсным управляющим оспариваются сделки должника, часть из которых уже признана недействительными, что предусматривается возврат имущества в конкурсную массу. 

В соответствии с абзацем шестым пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона №134-ФЗ, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи (признание должника банкротом вследствие действий (бездействия) контролирующих должника лиц), невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Учитывая, что на момент вынесения судебного акта судом первой инстанции невозможно было определить размер ответственности, так как конкурсная масса до конца не сформирована и расчеты с кредиторами не произведены, вывод суда первой инстанции о взыскании суммы в размере       199 376 957 руб. 61 коп. является преждевременным, сделанным без учета обстоятельств свидетельствующих о неокончательном формировании конкурсной массы и отсутствием сведений об окончательном расчете с кредиторами.

При таких обстоятельствах определение суда от 12.12.2018 подлежит изменению, а заявление конкурсного управляющего в части требования о привлечении к субсидиарной ответственности приостановлению и рассмотрению судом первой инстанции после формирования конкурсной массы и окончания расчетов с кредиторами.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Магаданской области от  12.12.2018 по делу №А37-2752/2016 изменить: «Признать доказанным наличие оснований для привлечения ФИО7 и ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Совнархозный».

Рассмотрение заявления в части требования о привлечении к субсидиарной ответственности приостановить до окончания расчетов с кредиторами».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Д. Козлова

Судьи

Т.Г. Брагина

Е.В. Гричановская