Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2041/2023

31 мая 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2023 года.Полный текст  постановления изготовлен 31 мая 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей  Сапрыкиной Е.И., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО3 представителя по доверенности от 19.01.2022 , сроком по 31.12.2023;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО4  представителя по доверенности  от 07.06.2021, сроком на 2 года;

от Комитета администрации города Хабаровска по управлению Краснофлотским районом: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от  10.03.2023

по делу № А73-19579/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 320272400020170)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: Комитет администрации города Хабаровска по управлению Краснофлотским районом (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 16.11.2021 № РНП-27-428

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - предприниматель, ИП ФИО2, заявитель, индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС России  по Хабаровскому краю, антимонопольный орган, антимонопольная служба, Управление) от 16.11.2021     № РНП-27-428; об  обязании  антимонопольного  органа  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков сведений об ИП ФИО2

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечен Комитет администрации города Хабаровска по управлению Краснофлотским районом (далее - Комитет).

Определением  от 02.03.2022 производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу № А73-2547/2022 Арбитражного суда Хабаровского края.

Определением от 23.01.2023 производство по настоящему делу возобновлено. 

Решением от 10.03.2023 суд: признал незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа, с обязанием  последнего  принять меры, направленные на исключение из реестра недобросовестных поставщиков сведений (реестровый номер записи РНП.329607-21 от 02.12.2021) об ИП ФИО2;  взыскал с антимонопольного органа в пользу ИП ФИО2  судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 300 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС России по Хабаровскому краю  обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы, в том числе утверждает следующее: частично выполненные работы ИП ФИО2 не соответствуют условиям контракта, выполнены с существенными неустранимыми недостатками, для которых необходимо полностью переделать работы по укладке трубы с ее заменой; ИП ФИО2 фактически выполнил работы с существенными и неустранимыми недостатками, которые не соответствуют условиям контракта и приводят к недостижению результата закупки (труба частично заржавела и ее необходимо будет менять в силу сокращения срока службы), такой подрядчик не может быть освобожден от ответственности; участник закупки, нарушающий условия муниципального контракта без уважительных причин, не принимающий необходимых мер по надлежащему исполнению контракта, не может быть признан добросовестным; при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр,  антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, Комитет сообщил о том, что направил соответствующее заявление в антимонопольный орган о включении в Реестр недобросовестных поставщиков ИП  ФИО2 во исполнение требования  части 16 статьи 95 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Представитель заявителя жалобы  в судебном заседании поддерживает ее доводы в полном объеме, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. 

 В судебном заседании представитель  ИП ФИО2  возражает против доводов жалобы,  просит оставить ее без удовлетворения,  решение суда первой инстанции -  без изменения. 

Заслушав представителей  лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, между Комитетом (заказчик) и  ИП ФИО2 (подрядчик) по результатам электронного аукциона заключен муниципальный контракт от 15.06.2021 № 0122300006121000529_334021 (далее - Контракт) на устройство кюветов и водоотводных каналов, а также укладку дренажных водопропускных труб (устройство кюветов по адресу: 

<

...> (от поворота на ул. Ясная, 16а до  ул. Партизанская) с устройством водопропускной трубы на пересечении ул. ФИО5; устройство кюветов по адресу: ул. Федеративная, в районе дома № 10).

На основании пункта 1.2 Контракта работы должны быть выполнены в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 1) и техническим заданием (приложение № 2); цена контракта составляет 172390,71 руб. (пункту 2.1 Контракта).

Согласно пункту 4.1 Контракта срок выполнения работ определен с момента заключения контракта по 19.06.2021 по заявке заказчика.

В соответствии с  пунктом 5.1 Контракта, подрядчик обязан уведомить заказчика о готовности к сдаче выполненных работ и предоставить заказчику: акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2; справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; счет и (или) счет-фактуру.

Также в приложении № 2 к Контракту указано, что подрядчик вправе заменять материалы, указанные в локальном сметном расчете на эквиваленты или материалы с улучшенными характеристиками по сравнению с указанными по согласованию с заказчиком.

Согласно пункту 10.2 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Как указано в пункте 10.3 Контракта заказчик вправе потребовать расторжения контракта в случаях: задержки сроков начала работ более чем на 2 (два) рабочих дня; срыва сроков выполнения работ более чем на 2 (два) рабочих дня; неоднократного нарушения качества при выполнении работ и/или в случае применения некачественных материалов, комплектующих, оборудования; проведения ликвидации предприятия подрядчика или принятия арбитражным судом решения о признании подрядчика банкротом и об открытии конкурсного производства; приостановления деятельности подрядчика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчиком была направлена претензия о ненадлежащем исполнении существенных условий Контракта подрядчиком; также  обозначено требование о необходимости исполнения обязательств по Контракту в срок до 05.07.2021.

В Комитет 12.07.2021 поступило обращение подрядчика о возникших трудностях при проведении работ по устройству кювета в районе дома № 10 по ул. Федеративной с предложениями изменить существенные условия Контракта: изменить срок выполнения работ и увеличить цену контракта на 10 %. Обращение мотивировано наличием обводненного грунта, а также сухостоя, мешающего выполнению работа; необходимо осушение воды естественным способом, формирование лежневого покрытия для экскаватора и устранение сухостоя.

Заказчик письмом от 12.07.2021 сообщил подрядчику о невозможности изменения существенных условий Контракта.

23.07.2021 подрядчиком переданы заказчику подписанные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. 

Также  приемочной комиссией заказчика было установлено, что качество и объем работ не соответствуют условиям Контракта, а именно: не выполнены работы по устройству основания из песчано-гравийной смеси под водопропускной трубой, произведена укладка б/у трубы (имеются остатки приваренных металлических элементов, проявляется ржавчина) длиной 9 метров без обработки битумной мастикой. При этом заказчик указал, что подрядчиком нарушены пункты 9, 10 сметного расчета и пункт 1.2 Контракта; полностью не исполнены пункты 7, 8, 11 сметного расчета; заказчик потребовал в срок до 30.08.2021 устранить выявленные замечания. 

Подрядчик письмом от 03.08.2021 не согласился с требованием об устранении замечаний. Подрядчик указал, что сославшись на право замены материалов, указанных в локальном сметном расчете на эквиваленты или материалы с улучшенными характеристиками по сравнению с указанными, применена труба с уже существующим цинковым покрытием, служащая не менее 15 лет, что превышает гарантийный срок, установленный Контрактом (6 лет); внутри труба защищена стеклопластиковым покрытием толщиной 5 мм; подсыпка под трубу осуществлена щебенисто-отсевным инертным материалом фракции 2-40 марки С-5; труба длиной 10 метров не вписывается в откопанную траншею, вследствие этого фактически проложена труба длиной 9,1 метров, учитывая, в том числе, установленную опору ПАО «Ростелеком»; приварные элементы в виде приваренных платин с двух сторон снаружи не влияют на способность водопропуска, напротив, предотвратят от сдвижки трубы при переезде через нее; следы ржавчины имеются по краям труды, где не было обработки цинковым покрытием; построенный водопропуск через улицу ФИО5 является лучшим по качеству и сроку службы в частном секторе Краснофлотского района. ИП ФИО2 просит вернуть подписанные со стороны Комитета формы КС-2, КС-3 либо представить мотивированный отказ от подписания; предоставить ответ по факту возражений на требование.

Комитет письмом от 06.08.2021 сообщил подрядчику о невозможности принять и оплатить выполненные работы в полном объеме, были представлены разъяснения по вопросам, возникшим у предпринимателя.

Заказчиком 31.08.2021 направлено письмо на электронный адрес Подрядчика (BKON20@BK.RU) о проведении 01.09.2021 в 14:30 осмотра выполненных предпринимателем работ по устройству кюветов и водоотводных каналов, а так же укладке дренажных (водопропускных) труб на пересечении ул. ФИО5 - пер. Хорышева по Контракту на предмет устранения Подрядчиком замечаний от 30.07.2021. 

Также при проведении осмотра Комитетом было выявлено, что замечания от 30.07.2021 подрядчиком не устранены, акт осмотра составлен в присутствии представителя ИП ФИО2 

Комитет по электронной почте и почтовым отправлением с уведомлением и описью вложения  27.09.2021 направил предпринимателю уведомление и решение от 24.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения Контракта. 

Решение  мотивировано неисполнением подрядчиком существенных условий Контракта, отсылками на положения пунктов 1,2 статьи 523, статью 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Комитет 09.11.2021, признав решение от 24.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступившим в силу 08.11.2021, обратился в УФАС России  по Хабаровскому краю с заявлением о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 16.11.2021 УФАС России  по Хабаровскому краю принятым в присутствии представителей предпринимателя, сведения о последнем включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения Контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона № 0122300006121000529 на устройство кюветов и водоотводных каналов, а также укладку дренажных (водопропускных) труб. 

ИП ФИО2 не согласившись с решением УФАС России по Хабаровскому краю  обратился в арбитражный суд  с настоящим заявлением. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее - Закон о контрактной системе). 

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

При этом как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021                          № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1078).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов согласно Правилам № 1078. 

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона о контрактной системе). 

Из материалов дела следует, что возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения Контракта предусмотрена пунктом 10.3 Контракта, в том числе ввиду задержки сроков начала работ более чем на 2 (два) рабочих дня, срыва сроков выполнения работ более чем на 2 (два) рабочих дня, неоднократного нарушения качества при выполнении работ и/или в случае применения некачественных материалов, комплектующих, оборудования.

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 13-15 Правила  № 1078 обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Кроме того только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков; в иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков. 

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа недобросовестным поставщиком не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), его фактическим действиям в процессе исполнения государственного (муниципального) контракта, правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта.

Как видно из представленных в материалы дела документов, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, предпринимателем не выполнены все обязательства по Контракту в предусмотренные для этого сроки.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.12.2022 по делу                               № А73-2547/2022, вступившим в законную силу (с учетом определения о разъяснении судебного акта от 01.03.2023), отказано в удовлетворении требований предпринимателя о признании незаконным решения Комитета от 24.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения Контракта; с Комитета в пользу предпринимателя взыскан основной долг в размере 133955 руб., из которых стоимость выполненных работ по Контракту в сумме 67271 руб., а также стоимость работ по устройству трубы в сумме 66684 руб.

В указанном судебном акте отражено, с отсылкой на заключение эксперта от 20.06.2022 № 54/3, что при расчете фактически выполненных работ не учтены работы по укладке трубы, так как труба не соответствует требованиям. Также установлено, что ИП ФИО2 выполнены работы по укладке трубы толщиной 8 мм и длиной 9,1 метров; внутреннее покрытие трубы - углепластик 5 мм.; внешнее покрытие: первый слой - грунтовка по металлу; наружный слой - цинковое покрытие; срок службы данной трубы не менее 10 лет; представлена накладная от 20.07.2021 № 12, в которой указано на приобретение  ИП ФИО2 трубы 530х8 (5,17м) 2шт., на сумму 46000 руб., а также сертификат качества на трубу, в котором указана  толщина стенки 8 мм. Стоимость работ по устройству спорной трубы определена непосредственно Комитетом, исходя из характеристик примененной трубы.

Действительно согласно положениям статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. Применительно к данной норме Комитет принял решение от 24.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Кроме того прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ).

Как верно установлено судом,  поскольку решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.12.2022 по делу № А73-2547/2022, вступившим в законную силу, с Комитета в пользу предпринимателя взыскан основной долг в размере 133955 руб., из которых стоимость выполненных работ по муниципальному контракту в сумме 67271 руб., а также стоимость работ по устройству трубы в сумме 66684 руб., выполненные  ИП ФИО2 работы определенно представляют потребительскую ценность для Комитета, то есть пригодны для использования по назначению.

Между тем вышеуказанным решением суда ввиду взыскания соответствующих денежных сумм, подтверждено, что предпринимателем были выполнены работы по устройству кюветов по адресу 

<

...> (от поворота на ул. Ясная, 16а до ул. Партизанская) с устройством водопропускной трубы на пересечении ул. ФИО5 и устройству кюветов по адресу: ул. Федеративная, в районе дома № 10.

  Претензии Комитета фактически сводятся к качеству данных работ, но не опровергают сам факт пригодности результата работ для использования по назначению.

По установленным выше обстоятельствам,  у суда с учетом выводов, изложенных в решении Арбитражного суда Хабаровского края от 13.12.2022 по делу № А73-2547/2022, отсутствовали достаточные основания считать поведение предпринимателя недобросовестным. Кроме того по существу им с должной степенью обоснованности в процессе исполнения Контракта приводились доводы о незначительном сроке для выполнения всего объема работ с 15.06.2021 по 19.06.2021, о необходимости осушения грунта, о необходимости удаления сухостоя, о невозможности установки трубы длиной 10 метров.

Поскольку результат работ в целом, несмотря на их отдельное несоответствие требованиям Контракта, представил потребительскую ценность для Комитета, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.12.2022 по делу № А73-2547/2022, так как ИП ФИО2 от выполнения работ не уклонялся, учитывая, что в отдельных случаях применены более лучшие материалы, чем обозначено в Техническом задании и Локальном сметном расчете вместо песчано-гравийной смеси для подстилающего слоя под трубой и засыпки трубы применена отсево-щебеночная смесь, что не является ухудшением качества работ; замена покрытия трубы из битумной мастики на оцинковку не является ухудшением качества работ; укладка трубы длиной 9,1 метров соответствует требуемой, исходя из ширины существующей прилегающей дороги по  ул. ФИО5 и расположению кюветов по пер. Хорышева; разработано  15,12 куб. метров. грунта вместо 12,5 куб. метров грунта согласно Техническому заданию и Локальному сметному расчету), суд  пришел к  правильному   выводу о том, что оснований для включения сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков,  не имеется. 

Как верно отмечено  судом,  само по себе нарушение срока выполнения работ, их выполнение с отклонением от данного заказчиком задания, а также наличие спора между сторонами по объему и качеству выполненных работ не является достаточным основанием для вывода о недобросовестности  ИП ФИО2 с целью включения сведений о последнем в реестр недобросовестных поставщиков.

Совокупность установленных по делу обстоятельств не позволяет утверждать о наличии у предпринимателя умысла, направленного на уклонение от исполнения Контракта.

В рассматриваемом случае оснований полагать, что предпринимателем вследствие допущения им отдельных отступлений от условий Контракта были нарушены права заказчика на получение результата работ, не имеется, поскольку Комитет, с учетом решения Арбитражного суда Хабаровского края от 13.12.2022 по делу № А73-2547/2022, фактически результат работ устроил, спорная труба не демонтирована, используется по назначению.

Таким образом, верен вывод суда о том, что  принятое антимонопольным органом решение от 16.11.2021  № РНП-27-428 о включении сведений об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков, исходя из наличия у Комитета обязанности, установленной судебным актом, оплатить предпринимателю стоимость фактически выполненных работ, не соответствует принципам справедливости, соразмерности и пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно в порядке части 2 статьи 201 АПК РФ удовлетворил заявленные требования предпринимателя,  признал незаконным оспариваемое  решение антимонопольного органа, и обязал УФАС России по Хабаровскому краю принять меры, направленные на исключение из реестра недобросовестных поставщиков сведений (реестровый номер записи РНП.329607-21 от 02.12.2021) об ИП ФИО2

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Доводы заявителя жалобы не принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции в качестве обоснованных, так как они выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними.

Нарушений, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от  10  марта  2023 года по делу                        № А73-19579/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

      Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

            Е.И. Сапрыкина

 

А.П. Тищенко