ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело  №А64-6227/2018

город Воронеж

17 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 7 июня 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2019 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиПротасова А.И.,

судейКапишниковой Т.И.,         

ФИО1,      

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов: ФИО3 –представителя  по доверенности №6-Д от 23.01.2019

от общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Лаборатория Гемотест»: ФИО4 –представителя по доверенности №77 от 09.01.2019;

от общества с ограниченной ответственностью (ООО) «АТ Масс - Медиа»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.02.2019 по делу №А64-6227/2018 (судья Плахотников М.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Лаборатория Гемотест», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов (ОГРН 

<

***>, 6831001163) об отмене решения от 21.06.2018 №Р-12/18,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью (ООО) «АТ Масс - Медиа», г. Тамбов,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лаборатория Гемотест» (далее - заявитель, Общество, ООО «Лаборатория Гемотест») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Управление, УФАС по Тамбовской области, антимонопольный орган) об отмене решения от 21.06.2018 № Р-12/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО «АТ Масс - Медиа».

Решением от 13.02.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, УФАС по Тамбовской области, обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель полагает, что ООО «Лаборатория Гемотест» были нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) при размещении наружной рекламы заявителя на транспаранте-растяжке, размещенной на ул. Советской города Тамбова около дома № 123 ТД «Айсберг».

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве ООО «Лаборатория Гемотест» возражает против доводов апелляционной жалобы УФАС по Тамбовской области, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе 02.04.2018 сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области произведен осмотр транспаранта-перетяжки, размещенной по улице Советской города Тамбова (в районе дома 123 ТД «Айсберг»). Установлено, что по ул. Советской города Тамбова в районе дома по четной стороне № 148 по нечетной стороне в районе дома № 123 размещена рекламная конструкция в виде транспаранта-перетяжки с рекламой следующего содержания: «Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО «Лаборатория Гемотест» (ОГРН 

<

***>), Лицензия № ЛО-50-01-008939».

Лицом, в чьих интересах распространялась вышеуказанная реклама, является ООО «Лаборатория Гемотест».

По признакам нарушения части 7 статьи 24, пункта 3 части 4 статьи 5 Закона о рекламе в отношении ООО «Лаборатория Гемотест» возбуждено дело № Р-12/18. Рассмотрение дела назначено на 03.05.2018 на 10 час. 00 мин. по адресу: 

<

...>, ком. № 352.

ООО «Лаборатория Гемотест» предоставило письменные пояснения от 26.04.2018 (вх., № 2581), в которых указало, что рассматриваемая реклама размещалась по договору от 22.01.2018 № 02, заключенному с ООО «АТ Масс - Медиа» (ОГРН 

<

***> ИHH/КПП 6829073097/682901001, 392000, 

<

...>). Предупреждающая надпись о возможных противопоказаниях была указана в рекламе. После проведения очистки загрязненной рекламной перетяжки была сделана фотофиксация, на которой надпись присутствует.

Определением от 03.05.2018 ООО «АТ Масс - Медиа» привлечено к участию в рассмотрении дела № Р-12/18 в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства.

Определением от 03.05.2018 рассмотрение дела № Р-12/18 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области было отложено на 06.06.2018 на 11 час. 00 мин., к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, привлечено ООО «AT Масс-Медиа».

ООО «АТ Масс - Медиа» письмом от 23.05.2018 исх. 23-05/2 (вх. №3133) сообщило, что распространение рекламы ООО «Лаборатория Гемотест» не содержит признаков нарушения рекламного законодательства. Информация о наличии противопоказаний и необходимости консультации со специалистом не была замечена из-за неблагоприятных погодных условий и загрязнения перетяжки. В настоящее время указанные обстоятельства устранены.

06.06.2018 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области вынесено решение № Р-12/18 (полный текст решения изготовлен 21.06.2018), согласно которому реклама следующего содержания: «Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО «Лаборатория Гемотест» (ОГРН) 

<

***>), Лицензия № ЛО-50-01-008939», размещенная в период с 03.02.2018 по 23.04.2018 на рекламной конструкции в виде транспарант - перетяжки по ул. Советской города Тамбова в районе дома по четной стороне № 148 по нечетной стороне в районе дома № 123, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Посчитав данное решение от 21.06.2018 № Р-12/18 незаконным и подлежащим отмене, ООО «Лаборатория Гемотест» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям, предусмотренным частью 5 статьи 200 АПК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере оказания медицинских услуг.

Разрешая настоящий спор по существу, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

На основании части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

По смыслу абзаца 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утверждаемой приказами Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Под медицинской услугой Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» понимает медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4 статьи 2 названного Закона).

В соответствии с разделом «В» Номенклатуры медицинских услуг, утвержденных приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.10.2017 №804н, анализ крови биохимический общетерапевтический является медицинской услугой (В03.016.004).

Поскольку размещенная на транспаранте-перетяжке информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым ООО «Лаборатория Гемотест», формирует и поддерживает интерес к оказываемым услугам, а также способствует их продвижению на рынке, указанная информация является рекламой услуг. А с учетом того, что рекламируются услуги биохимического анализа крови - рекламируется медицинская услуга.

Таким образом, размещенная на транспаранте-перетяжке по адресу: 

<

...> в районе дома № 148 до четной стороне и № 123 но нечетной стороне информация «Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО «Лаборатория Гемотест» (ОГРН 

<

***>), Лицензия № ЛО-50-01-008939» является рекламой медицинских услуг.

В качестве нарушения законодательства о рекламе заявителю, как рекламодателю, вменяется распространение ненадлежащей рекламы, а именно рекламы не соответствующей требованиям части 7 статьи 24 Закона о рекламе. Как указано антимонопольным органом в оспариваемом решении площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в указанной рекламе отсутствовала.

Однако, как установлено судом первой инстанции, единственными доказательствами распространения ненадлежащей рекламы выступают фотоматериалы, произведенные и изготовленные силами антимонопольного органа.

Между тем, по общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» суд при рассмотрении дел должен исходить из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений.

В процессе рассмотрения настоящего дела заявитель также представил фотоматериалы, свидетельствующие о том, что на транспаранте-перетяжке имелось предусмотренное частью 7 статьи 24 Закона о рекламе предупреждение о противопоказаниях и необходимости консультации со специалистом (том 1 л. 

<

...>; том 2, л. 

<

...>).

Кроме того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявителем был представлен на обозрение подлинник указанного транспаранта-перетяжки с имевшим место предупреждением о противопоказаниях и необходимости консультации со специалистом, а также допрошен в качестве свидетеля ФИО5, осуществлявший его монтаж и демонтаж.

В своих пояснениях ФИО5 указывал на наличие надписи: «ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ. НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ» как при монтаже, так и при демонтаже транспаранта-перетяжки.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с судом области в том, что представленные антимонопольным органом на DVD+R-носителе фотоматериалы не являются достаточными для подтверждения факта отсутствия на транспаранте-перетяжке необходимой информации. 

Судом первой инстанции при проверке свойств файлов IMG_20180402_103840, IMG_20180402_103850, IMG_20180402_103852, размещенных на DVD+R-носителе, установлено, что съемка была произведена не специализированной фотоаппаратурой, как изначально было указано представителем антимонопольного органа, а на камеру смартфона Х iaomi Redmi 4X. Кроме того, съемка произведена на достаточном удалении от рекламной конструкции, что не позволило с необходимой четкостью отобразить информацию, расположенную на транспаранте-перетяжке.

Произведенные с помощью бытовой камеры смартфона Xiaomi Redmi 4X и размещенные на DVD+R-носителе снимки имеют отчетливые блики,  особенно со стороны, где как указывал заявитель, размещена предупреждающая надпись.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что представленные антимонопольным органом фотоматериалы не могут с достоверностью подтвердить факт отсутствия на момент проверки на транспаранте-перетяжке предусмотренной частью 7 статьи 24 Закона о рекламе информации.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям, предъявляемым частью 5 статьи 200 АПК РФ, и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере оказания медицинских услуг.

В связи с чем, требование ООО «Лаборатория Гемотест» о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 21.06.2018 №Р-12/18 незаконным и его отмене подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы сведены к переоценке установленных арбитражным судом первой инстанции обстоятельств, тогда как, фактически, оснований для переоценки установленных арбитражным судом первой инстанции обстоятельств, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Оснований для взыскания с антимонопольного органа государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.02.2019 по делу №А64-6227/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента  его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судьяА.И. ФИО6 

судьиТ.И. ФИО7  

ФИО1