АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-14224/2021

г. Владивосток

14 января 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 января 2022 года . 

Полный текст решения изготовлен 14 января 2022 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Колтуновой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по по заявлению открытого акционерного общества "Соликамский Магниевый Завод" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: публичное акционерное общество «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И. Сазыкина» (ОГРН 

<

***>).

об оспаривании решения от 18.05.2021 по делу №025/07/3-568/2021 

при участии в заседании:

в отсутствие представителей сторон

установил:

открытое акционерное общество "Соликамский Магниевый Завод" (далее по тексту - заявитель, ОАО «СМЗ») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту- Приморское УФАС, ответчик) от 18.05.2021 по делу №025/07/3-568/2021.

Определением суда от 27.09.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Соликамский опытно-металлургический завод» (далее по тексту - ООО «СОМС»), публичное акционерное общество «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И. Сазыкина» (далее по тексту - ПАО «ААК «Прогресс»).

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени проведения судебного заседания, в суд не явились. Суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), проводит судебное заседание в отсутствие надлежаще извещенных представителей сторон.

Как следует из текста заявления, ОАО «СМЗ» считает принятое Приморским УФАС решение незаконным, нарушающим его права и законные интересы. Заявитель полагает, что заказчик, указав в аукционной документации о том, что магниевый сплав МЛ5пч (с антикоррозийной обработкой бихроматом калия) должен соответствовать ТУ 1714-574533-07-2016  допустил нарушение антимонопольного законодательства. В этой связи заявитель полагает, что действия заказчика, выразившееся в указании конкретных ТУ, приводят к необоснованному ограничению конкуренции. 

Приморское УФАС с заявленными требованиями не согласно по основаниям изложенным в отзыве, считает принятое им решение об отказе в удовлетворении жалобы ОАО «СМЗ»  законным и обоснованным.

ПАО «ААК «Прогресс» в письменном отзыве поддерживает позицию Приморского УФАС, считает принятое решение по рассмотрению жалобы ОАО «СМЗ»  законным обоснованным. 

Из материалов дела судом установлено, что в мае 2021 года на электронной площадке размещена информация и соответствующая документация о размещении заказа на поставку магниевого сплава МЛ5пч, путем проведения электронного аукциона в электронной форме 32110203313. Заказчиком выступало публичное акционерное общество «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И. Сазыкина».

На участие в аукционе зарегистрирована одна заявка: 30.04.2021 от участника закупки с ид. № 244228;

В приложении № 2 к документации о закупке установлены технические требования к закупаемому товару: магниевый сплав МЛ5пч (с антикоррозионной обработкой бихроматом калия) должен соответствовать ТУ 1714-040-57453307-2016.

В приложении № 2 к документации о закупке указано, что эквивалент на ТУ 1714-040-57453307-2016 недопустим - необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемых заказчиком.

Аукцион проведен 17.05.2021. Закупочной комиссией рассмотрены вторые части заявок. Поскольку на участие  в аукционе потупила только 1 заявка, закупка признана несостоявшейся на основании п. 4.12.4 документации о закупке; утверждены результаты рассмотрения первой и второй частей заявки единственного участника процедуры закупки; с единственным участником с идентификационным номером 244228 заключен договор поставки, цена которого составила 63 348 656 руб.

Не согласившись с решением заказчика, Общество обратилось в Приморское УФАС с жалобой на действия организатора торгов и нарушение антимонопольного законодательства (далее по тексту - жалоба).

18.05.2021 комиссией УФАС по Приморскому краю было вынесено оспариваемое решение по делу № 025/07/3-568/2021 о признании жалобы ОАО «СМЗ» на действия комиссии заказчика при проведении аукциона в электронной форме на поставку магниевого сплава МЛ5пч (извещение № 32110203313) необоснованной.

Заявитель, полагая, что решение от 18.05.2021 № 025/07/3-568/2021  не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратился в суд с рассматриваемым заявлением. 

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

ПАО ААК «Прогресс» согласно части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ относится к виду юридических лиц, которое при осуществлении закупочной деятельности должно руководствоваться положениями Закона о закупках, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. Следовательно, закупочная деятельность АО ААК «Прогресс» должна осуществляться в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принятыми и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

Согласно пункту 2,3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Заказчиком в документации установлены требования к составу заявки на участие в запросе предложений, в том числе к описанию поставляемого товара, его количественных и качественных характеристик.

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона N 223-ФЗ.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. 

Необходимо отметить, что ни Законом № 44-ФЗ, ни Федеральным законом от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика.

Как разъяснялось Верховным Судом РФ, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности" (Определения ВС РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423 N А40-60408/2016).

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

АО ААК «ПРОГРЕСС» входит в холдинг «Вертолеты России», является производителем вертолетов военного и гражданского назначения, а также поставщиком комплектующих изделий для других авиапредприятий холдинга, что предполагает регулярное исполнение государственных оборонных заказов.

Процесс изготовления авиационной техники очень строго регламентирован, что вызвано требованиями обеспечения высокой степени безопасности самой техники и полетов. Отсюда и вопрос совместимости закупаемого сырья, материалов должен решаться существенно строже, что предполагает наличие самых высоких требований к их качеству и стабильности этого качества при осуществлении закупок.

С учетом специфики деятельности к вопросам закупки сырья для военной и гражданской авиации следует подходить предельно разумно: процедуры не должны работать против смыслов, а конкуренция не может быть поставлена превыше безопасности.

В соответствии с п. I ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемым и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Заказчик пояснил, что закупаемый магниевый сплав используется ПАО ААК «Прогресс» в производстве и изготовлении отливок и заготовок деталей для нужд сторонней организации - заказчику (потребителю). Основание - договор № 1927187420381412208200773/6235 от 24.10.2019, заключенный между ПАО ААК «Прогресс», как с Исполнителем, и АО «Редуктор-ПМ», как с Покупателем.

Согласно п.5.1 и п.5.2 договора №1927187420381412208200773/6235 от 24.10.2019, качество продукции должно подтверждаться сертификатом качества, выданным ОТК Поставщика, по форме указанной в ТУ № 514/43-2013; техническая приемка продукции производится ОТК предприятием Поставщика в соответствии с требованиями ТУ № 514/43-2013.

Понятие «Технические условия» раскрыто в п. 15 ч. 2 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации» согласно которому, технические условия - вид стандарта организации, утвержденный изготовителем продукции или исполнителем работы, услуги.

Разработка технических условий начинается в тот момент, когда изготовитель товара принимает решение выпускать продукцию на базе государственного стандарта, но с учетом специфики собственных технологических процессов и особенностей (секретов) производства. Необходимость в разработке технических условий может возникать, в том числе и тогда, когда отсутствует соответствующий государственный стандарт, либо когда государственный стандарт не носит обязательный характер, а производитель желает повысить качество продукции относительно нормативов стандарта.

Лицо, которое утверждает собственные технические условия на продукцию, является собственником и держателем подлинника технического условия. Согласно техническому условию может проводиться обязательная или добровольная сертификация продукции, по итогам которой получают сертификат соответствия, либо осуществляется внутренний контроль качества с выпуском документов о качестве, если производитель имеет собственные аккредитованные лаборатории.

Следовательно, указание на технические условия, которые по определению, являются стандартом организации, утвержденные изготовителем продукции или исполнителем работы, услуги не противоречит требованиям п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Само по себе отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также об ограничении заказчиком числа участников закупки.

Объект закупки - Магниевый сплав МЛ5 пч (с антикоррозионной обработкой бихроматом калия), изготовленный исключительно по ТУ 1714-040-57453307-2016. Технические условия № 514/43-2013 (утверждены ПАО ААК «Прогресс» и согласованы с АО «Редуктор-ПМ») распространяются на отливки и заготовки деталей с предварительной механической обработкой, из сплавов МЛ5 и МЛ 10, поставляемые ПАО ААК «Прогресс», как Поставщиком, предприятию АО «Редуктор-ПМ», как Потребителю.

В п. 1.15 ТУ №514/43-2013 установлено, что при обработке технологии первой партии отливок, Поставщик проводит всестороннее исследование 1-2 отливок каждого наименования (технологический контроль). Исследование включает: контроль всех размеров - разметку отливки в соответствии с согласованным чертежом отливки и ЭГМ отливки, по технологии предприятия Поставщика; рентгенографический контроль (рентген контроль); анализ изломов отливки по сечениям, указанным в ЗС79 Ми-22; испытание механических свойств, на образцах, вырезанных из тела отливки; контроль химического состава сплава.

Результаты всестороннего исследования Поставщик направляет с первой партией заготовок Потребителю.

В силу п. 2.10 ТУ № 514/43-2013, Потребитель осуществляет входной контроль заготовок, который включает в себя, в том числе: на первых поставленных партиях проводятся всесторонние исследования в соответствии с п. 1.15 ТУ. По результатам всестороннего исследования Потребитель принимает решение о запуске партии в производство.

Данные требования к исследованию новых отливок продиктованы OCTI 90248-77: при изготовлении новых отливок завод-поставщик обязан провести всестороннее их исследование по согласованной техдокументации и по требованию завода-потребителя изготовить опытную партию, по результатам исследования которой завод-потребитель дает заключение, являющееся основанием для дальнейшего производства.

Согласно п. 5.1 СТО 07513814.210-2016 «Технологический контроль. Правила организации работ по проведению технологического контроля поковок, штамповок и отливок», технологический контроль процессов ковки, штамповки и литья проводят в обязательном порядке при изменении технологического процесса.

На ПАО ААК «Прогресс» применяется сплав по ТУ 1714-040-57453307-2016, прошедший в установленном порядке испытания на совместимость с другими материалами.

Соответственно, использование в производстве сплава, изготовленного по иным ТУ (либо ГОСТ), повлечет за собой проведение дополнительных испытаний сроком на 3-4 месяца, что является недопустимым (приведет к дополнительным несоразмерным затратам предприятия, превышающим возможную выгоду заказчика, к существенным временным издержкам). Более того, с учетом длительности проведения данных работ и поставки продукции возникает риск остановки литейного производства и срыва договорных обязательств по государственным контрактам.

В приложении № 2 к документации о закупке «Техническое требование к продукции» указано: наименование товаров - магниевый сплав МЛ5пч с антикоррозионной обработкой бихроматов калия; технические характеристики - ТУ 1714-040-57453307-2016. В примечании указано - эквивалент на ТУ 1714-040-57453307-2016 недопустим, на основании п. 10.3.5 (1) Положения о закупке.

Таким образом, предметом закупки являлся магниевый сплав МЛ5пч, изготовленный исключительно по ТУ 1714-040-57453307-2016.

В п. 12 информационной карты определено, что условия поставки товара, выполнения работ, оказания услуг должны соответствовать содержанию проекта договора (раздел 8 документации о закупке).

В спецификации № 1 (приложение к проекту договора) определено наименование товара: магниевый сплав МЛ5пч, ТУ 1714-040-57453307-2016.

Пунктом 5.1 проекта договора оговорено, что качество товара должно соответствовать нормативной документации, указанной в согласованной сторонами спецификации. Подтверждением качества поставляемого товара со стороны поставщика является сертификат качества завода изготовителя, заверенный печатью поставщика и содержащий указание на конкретные ТУ.

Для подтверждения качества товара, покупатель вправе в любое время проводить аудит на соблюдение поставщиком требований ТУ 1714-040-57453307-2016 (п. 5.6 проекта договора).

Соответственно, изготовление магниевого сплава по определенным ТУ являлось строгим квалификационным требованием к участникам закупки и обязательным условием исполнения договора.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2)равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации инеобоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникамзакупки;

3)целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4)отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путемустановления не измеряемых требований к участникам закупки.

Вместе с тем, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. Однако, заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворили бы всех возможных участников закупки.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. Какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. Под созданием преимущественных условий может пониматься создание заказчиком таких условий участия в публичной процедуре и установление соответствующих требований к объекту закупки, при которых победителем закупки может стать ограниченный круг участников, заранее известный заказчику.

Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Таким образом, АО ААК «Прогресс» вправе в соответствии с Законом №223-Ф3 устанавливать в закупочной документации в рамках, определенным Положением о закупках, любые требования, которым должен отвечать закупаемый товар, что не является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции», то есть не несёт в себе умысла для создания участнику закупки преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Такие действия направлены на определение потребностей заказчика и выявление товара, подлежащего поставке, в наилучшей степени отвечающего требованиям (потребностям) заказчика и регламентации специфики его деятельности, что Законом №223-Ф3 не запрещено.

Таким образом, довод ОАО «СМЗ» о том, что сплав, изготовленный по ТУ 1714-040-57453307-2016, является фактором, ограничивающим количество участников закупки, по мнению суда, является  несостоятельным.

При этом, ОАО «СМЗ» не представил доказательств, свидетельствующих о невозможности как приобрести сплав, изготовленный по вышеуказанной технологии, так и приобрести ТУ, по которым необходимо изготавливать сплав.

У потенциальных участников аукциона было достаточное количество времени на ознакомление со всеми положениями документации и в случае несогласия с документацией была возможность обжаловать непосредственно положения документации.

С учетом изложенного, принятое Приморским УФАС решение по жалобе ООО «СМЗ» является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах требования ООО «СМЗ» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  от 18.05.2021 по делу №025/07/568/2021 являются незаконными и удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины суд в соответствии со статьей 110 АПК РФ относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении требований о признании недействительным решения комиссии УФАС по Приморскому краю от 18.05.2021 по делу №025/07/3-568/2021 отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд 

Судья    Н.В.Колтунова