РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-92247/23-121-576

г. Москва

17 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 17 июля 2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой

при ведении протокола с/з секретарем с/з – ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

1) АО "РГС" (117393, 

<

...>, эт 1 пом 1 ком 30, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.05.2004, ИНН: 

<

***>),

2) АО "ЧиркейГЭСстрой" (357431, Россия, Ставропольский край, город-курорт Железноводск г.о., Железноводск г., Иноземцево п., ФИО2 ул., д. 2Н, помещ. 93, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.08.2002, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>),

третьи лица: 1) ООО "ССМ", 2) АО "РАД"

о признании недействительными решения и предписания от 25.01.2023 года № 223ФЗ-21/23

 

В судебное заседание явились:

от заявителя 1: ФИО3 (по дов. от 01.06.2023 № 31, паспорт),

от заявителя 2: ФИО3 (по дов. от 20.02.2023 № 02-2023/25, паспорт),

от ответчика: ФИО4 (по дов. от 21.12.2022 № МШ/115051/22, паспорт),

от третьих лиц: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

АО "РГС" (далее – заявитель 1) и АО "ЧиркейГЭСстрой" (далее – заявитель 2) обратились в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 25.01.2023 года № 223ФЗ-21/23.

Ответчиком в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, согласно которому он просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителей в ходе проведения судебного заседания поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих  представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц в порядке ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "ССМ" на действия АО "ЧиркейГЭСстрой", АО "РГС" при проведении конкурса на право заключения договора на право выполнения работ «Гидромеханическое оборудование и металлоконструкции для ГАЭС Каскада Кубанских ГЭС. Изготовление, поставка, шефмонтаж и пусконаладка» для нужд АО "ЧиркейГЭСстрой" (лот № 0052-КС ДОХ-2022-ЧГЭС), в которой общество оспорило правомерность принятого закупочной комиссией решения об отклонении его заявки от участия в закупке. По иным основаниям действия заказчика, организатора закупки ООО "ССМ" не обжаловались.

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 25.01.2023 № 223ФЗ-21/23 признать жалобу обоснованной, поскольку антимонопольный орган пришел к выводу о несоответствии законодательству положений документации о закупке, предъявляющих к участникам требование о наличии материально-технических ресурсов, и, как следствие, об отсутствии оснований у закупочной комиссии оснований для отклонения от участия в закупке заявки ООО "ССМ".

Действия АО "ЧиркейГЭСстрой", АО "РГС" признаны нарушающими часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), в связи с чем АО "ЧиркейГЭСстрой" и АО "РГС" предписано отменить составленные в ходе закупки протоколы, вернуть поданные на участие в закупке заявки, внести в документацию о закупке изменения и продолжить проведение закупки на измененных условиях.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявители обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со статьей 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа. В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Из приведенных правовых норм следует, что установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров является общим по отношению к порядку подачи и рассмотрения жалоб, установленному частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

В связи с этим, антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должен учитывать установленные Законом № 223-ФЗ особенности рассмотрения таких жалоб, в числе которых ограничение предела рассмотрения жалобы рамками содержащихся в ней доводов.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, также разъяснено, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Их материалов дела следует и судом установлено, что в нарушение части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при рассмотрении жалобы ООО "ССМ", ФАС России вышло за пределы доводов жалобы, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, о существенном нарушении установленного Законом № 223-ФЗ порядка рассмотрения жалоб и о незаконности решения ФАС России в части установленных нарушений.

Проверка действий заказчика, организатора закупки по процедуре главы 9 Закона о защите конкуренции на предмет соблюдения запретов, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, ФАС России не проводилась.

Ссылка антимонопольного органа в решении на часть 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, в обоснование наличия компетенции принять к рассмотрению жалобу участника, а также принимать решения и выдавать предписания, необходимые для восстановления нарушенных прав участника, не исключает обязанность соблюдения установленных частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ ограничений пределов рассмотрения жалобы.

Выводы ФАС России о том, что антимонопольный орган вправе по собственной инициативе дать оценку положениям документации о закупке с целью установления причинно-следственной связи между положениями документации о закупке и основанием отклонения заявки, не может быть признан правомерным, поскольку подобное толкование приведенных правовых норм позволяет антимонопольному органу произвольно расширять пределы проверки самостоятельно определяя предмет обжалования, что нивелирует указанный запрет и противоречит правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ о пределах проверки, проводимой антимонопольным органом при рассмотрении жалоб в рамках Закона № 223-ФЗ.

Предусмотренный Законом № 223-ФЗ механизм оспаривания в административном порядке действий (бездействия) заказчика позволяет участникам самостоятельно определить предмет жалобы, соответственно, при наличии в документации о закупке положений, нарушающих, по мнению заявителя, законодательство, он вправе обжаловать их в антимонопольный орган.

В данном случае никто из участников положения документации о закупке не оспаривал, не считал, что их применение создает неоправданные препятствия для участия в закупке либо иным образом нарушает права участников, в связи с чем, самостоятельное вмешательство антимонопольного органа в процесс закупки с целью оценки документации о закупке свидетельствует о злоупотреблении контрольным органом своими полномочиями.

Из взаимосвязанного содержания частей 11, 13, 15.2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует обязанность антимонопольного органа обеспечить открытость процесса рассмотрения жалоб на действия заказчика/организатора закупки, предусматривающая уведомление участников рассмотрения о дате, времени и месте рассмотрения жалобы, о содержании жалобы, о раскрытии заказчиком/организатором закупки возражений на жалобу. Антимонопольный орган в случае необходимости направляет заказчику/организатору закупки запросы о представлении дополнительных сведений и документов для рассмотрения жалобы.

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом может повлечь признание в действиях (бездействии) заказчика, закупочной комиссии, организатора закупки нарушение законодательства и, как следствие, возложение на виновное лицо обязанности устранить допущенные нарушения, что является формой публично-правовой ответственности и предполагает соблюдения процессуальных гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

С учетом приведенной правовой позиции, суд соглашается с доводом заявителей о том, что при выявлении в действиях заказчика/организатора закупки нарушений, которые не входили в предмет жалобы участника закупки, антимонопольный орган как минимум должен раскрыть подобные нарушения участникам рассмотрения, выслушать их возражения, при необходимости получить дополнительные материалы и, с учетом всех обстоятельств, принять законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, судом установлено, что при рассмотрении жалобы ООО "ССМ", вопрос о несоответствии отдельных положений документации о закупке законодательству ФАС России на обсуждение не выносился, запросы заказчику/организатору закупки по указанному вопросу не направлялись, что лишило его возможности представить возражения и пояснения в защиту своих интересов.

Наличие у заказчика/организатора закупки возможности ознакомиться с принятыми ФАС России решением, предписанием и обжаловать их в судебном порядке, не исключает обязанность административного органа обеспечить фундаментальные права всех участников рассмотрения, в противном случае такие ненормативные акты не могут быть признаны законными.

В связи с этим, не могут быть признаны законными и обоснованными оспариваемые решение и предписание ФАС России в части выводов о нарушении АО "ЧиркейГЭСстрой", АО "РГС" пункта 9 части 10 статьи 4 при установлении в документации о закупке требования о наличии у участников закупки материально-технических ресурсов (пункт 7.1.5 таблицы 1 раздела 7 технических требований документации о закупке).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителей.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения антимонопольным органом не доказано, и указанный акт нарушает права и законные интересы заявителя, требования заявителя  подлежат удовлетворению.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика.

Излишне уплаченная АО "ЧиркейГЭСстрой" госпошлина подлежит возврату из доходов федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 25.01.2023  № 223ФЗ-21/23.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать ФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов АО "РГС", АО "ЧиркейГЭСстрой" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Акционерного  общества "РусГидро Снабжение" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Акционерного  общества "ЧиркейГЭСстрой" расходы по уплате государственной пошлины в размере        1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп.

Возвратить АО "ЧиркейГЭСстрой" из доходов федерального бюджета сумму излишне уплаченной платежным поручением от 06.04.2023 № 1009 государственной пошлины в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

 

Судья:

Е.А. Аксенова