АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-17104/2019

г. Оренбург

12 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена       04 августа 2020 года

В полном объеме решение изготовлено        12 августа 2020 года

 

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Вишняковой А.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи    Бобковой К.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Оренбургская обл., Новосергиевский р-н, п. Новосергиевка 

к индивидуальному предпринимателю ФИО1, ОГРНИП 311565818200282, ИНН 

<

***>, Оренбургская обл., Переволоцкий р-н, п. Переволоцкий

первоначальный иск о соразмерном уменьшении цены контракта,  об обязании безвозмездно устранить недостатки, о взыскании 70 782 руб. 39 коп. 

встречный иск о взыскании 397 059 руб. 07 коп. 

 

При участии представителей сторон:

от истца: ФИО2, доверенность от 09.09.2019, сроком на 1 г., паспорт.

от ответчика: явки нет, извещен.

В судебном заседании объявлялся перерыв в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 04.08.2020

 

Администрация муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области обратилась в арбитражный суд к индивидуальному предпринимателю ФИО1 с исковым заявлением о соразмерном уменьшении цены контракта с 397 059 руб. до суммы 374 190 руб. 14 коп., о взыскании 70 782 руб. 39 коп., из которых 23 135 руб. 31 коп. пени за просрочку исполнения условий контракта, 47 647 руб. 08 коп. штраф за 4 факта ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, а также 20 000 руб. судебных издержек за проведение внесудебной экспертизы, об обязании в течение 3 месяцев со дня вступления решения суда в законную силу устранить дефекты, допущенные при исполнении муниципального контракта от 17.04.2019, а именно:

- выполнить переустройство фундаментов с использованием бетона марки не ниже В12,5;

- выполнить замену сетки рабицы с ячейкой 60 мм х 60 мм на рабицу с ячейкой 50 х 50 с толщиной проволоки 1,6 мм;

- выполнить очистку металлических элементов ограждения;

- нанести грунтовку на металлические элементы ограждения;

- выполнить окрашивание металлических элементов ограждения.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд к Администрация муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области со встречным исковым заявлением о взыскании 397 059 руб. 07 коп. задолженности по муниципальному контракту от 17.04.2019, а также 28 930 руб. судебных издержек за проведение внесудебной экспертизы.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о дате и времени судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в отсутствие представителей ответчика.

В судебном заседании истец по первоначальному иску ходатайствовал об уточнении  исковых требований, увеличив начисленную неустойку до суммы 32 979 руб. 06 коп. по состоянию на 04.08.2020. 

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации уточнение искового заявления  судом принято. 

Первоначальный иск рассматривается о соразмерном уменьшении цены контракта с 397 059 руб. до суммы 374 190 руб. 14 коп., о взыскании 80 626 руб. 14 коп., из которых 32 979 руб. 06 коп.   пени за просрочку исполнения условий контракта по состоянию на 04.08.2020, 47 647 руб. 08 коп. штраф за 4 факта ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, об обязании в течение 3 месяцев со дня вступления решения суда в законную силу устранить дефекты, допущенные при исполнении муниципального контракта от 17.04.2019, а именно:

- выполнить переустройство фундаментов с использованием бетона марки не ниже В12,5;

- выполнить замену сетки рабицы с ячейкой 60 мм х 60 мм на рабицу с ячейкой 50 х 50 с толщиной проволоки 1,6 мм;

- выполнить очистку металлических элементов ограждения;

- нанести грунтовку на металлические элементы ограждения;

- выполнить окрашивание металлических элементов ограждения.

Истец по первоначальному иску в судебном заседании ходатайствовал о назначении судебной экспертизы по делу, проведение которой просил поручить АНО «Оренбургская судебно-стоимостная экспертиза», поставив  на  экспертизу следующие вопросы (ходатайство изложено в письменном заявлении об уточнении требований от 31.07.2020):

1. Допущены ли подрядчиком при обустройстве ограждения кладбища с. Черепаново дефекты и недостатки.

2. Соответствует ли объем выполненных ИП ФИО1 работ, объему работ, установленному условиями муниципального контракта, технического задания, и смете (с учетом понижающего аукционного коэффициента). Если не соответствует, то какова сумма разницы между объемом установленным договором и объемом выполненных работ.

3. Соответствуют ли используемые материалы требованиям, установленным техническим заданием.

4. Соответствует ли качество выполненных работ действующим нормам и техническим условиям.

5.        Допущена  ли   ИП  ФИО1,   при   возведении   ограждения кладбища с. Черепаново, замена материалов предусмотренных сметой.

6.        Имеется ли причинно-следственная связь между заменой материалов и качеством выполненных работ.

Ответ экспертного учреждения  предоставлен только по первым четырем вопросам истца.

Рассматривая указанное ходатайство истца, суд отмечает, что поставленный на экспертизу круг вопросов выходит за пределы заявленных исковых требований, поскольку истцом заявлено об устранении конкретных недостатков (переустройство фундамента, замена сетки рабицы, очистка, грунтовка и окрашивание металлических элементов ограждения),  в то время как перед экспертом заявлен вопрос «допущены ли подрядчиком при обустройстве ограждения кладбища с. Черепаново дефекты и недостатки». Судом также учтены действия обеих сторон в ходе рассмотрения спора  по готовности к мирному урегулированию спора,  факт  выполнения ответчиком   зачистки, грунтовки и  покраски  всего периметра кладбища  в ходе рассмотрения дела.  

Аналогичным образом поставлен второй вопрос относительно соответствия объемов выполненных работ и третий относительно соответствия использованных материалов техническому заданию. 

Предлагая провести экспертизу по указанным вопросам, истец имеет намерение оценить полностью весь объем выполненных работ на соответствие муниципальному контракту и техническому заданию к нему, в то время как исковые требования  предъявлены в рамках статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку   отказа заказчика от контракта до окончания всех работ не было. Вопросы для производства экспертизы выходят за рамки исковых требований. 

Кроме того, запрос в экспертное  учреждение и  ответ на него  содержат только  четыре первых вопроса. В отношении  последних двух вопросов ответ не предоставлен,   денежные средства на депозит суда не внесены. 

        В удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы суд отказывает в связи с необоснованностью.

Исковые требования по первоначальному иску заявлены в связи с тем, что  в рамках заключенного муниципального контракта ответчиком допущены нарушения, которые выявлены истцом при приемке работ. 

Перечень недостатков определен истцом на основании досудебной экспертизы, проведенной ООО «Союз экспертов». 

В рамках первоначального иска администрация требует обязать ответчика устранить выявленные недостатки, взыскать пени за просрочку исполнения контракта по устранению недостатков, штраф за 4 факта нарушения контракта (по 4 недостаткам), а также соразмерно уменьшить цену контракта в связи с установлением досудебной экспертизой несоответствия  выполненного ответчиком объема работ с разницей  в 22 868 руб. 86 коп. 

Встречные исковые требования заявлены о взыскании стоимости выполненных работ по муниципальному контракту, поскольку ИП ФИО1 указывает на устранение недостатков в ходе производства работ,  вторично в ходе рассмотрения  дела в суде, и полное выполнение договорных обязательств.

Ответчик по первоначальному иску в судебном заседании, отзывах на исковое заявление (том 1 л.д. 134-142, том 3 л.д. 142, том 4 л.д. 4), дополнениях к отзыву (том 3 л.д. 98) против удовлетворения первоначальных требований возражал, поскольку полагал, что локальный сметный расчет и техническое задание к контракту составлены не совсем корректно. 

Так, в отношении опор ограждения задана одна высота (2 м) с залеганием в грунт на одинаковую глубину (0,5 м), следовательно, опоры ограждения и само ограждение должны повторять ландшафт местности и иметь перепады по высоте. 

Площадь подлежащая грунтовке и покраске поверхности ограждения указана 504 кв.м., что составляет только площадь одной стороны сетки-рабицы, не учитывая вторую сторону и другие металлические элементы ограждения. 

Относительно использования непредусмотренной техническим условием сетки-рабицы ответчиком указано на соответствие установленной сетки требованиям ГОСТа 5336-80 «Сетки стальные плетеные одинарные. Технические условия». 

В отношении довода истца о недостаточной прочности установленных опор индивидуальный предприниматель отмечает, что заказчиком не проводились изыскательские работы относительно исследования грунта. 

Между тем, он является песчаным, и количество бетона для монтажа опор в сметном расчете заложено меньше необходимого. 

Вместе с тем, как указывает ответчик, при производстве работ, с учетом указаний заказчика, все замечания  в рамках сметы, с учетом ее изменения (т. 2 л.д. 122-123)  ответчиком  устранялись, в  том числе, путем  дополнительного бетонирования (т. 2 л.д. 15, 16).

28.06.2019 ответчик истца уведомил о готовности  работ к приемке (т. 2 л.д. 18).

Ответчиком заявлены сомнения относительно представленного истцом экспертного заключения. С целью его оценки ответчиком привлечено НП «СРО судебных экспертов», которое предоставило рецензию (том 2 л.д. 72-108). 

ИП ФИО1 в процессе рассмотрения дела устранил недостатки работ в части зачистки, грунтовки и покраски ограждения. 

Администрация МО Новосергивеский поссовет против удовлетворения встречного иска возражала, считая  недостатки не устраненными.

Истец и ответчик не заявили ходатайства о необходимости предоставления дополнительных доказательств. При таких обстоятельствах суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 АПК РФ.

При рассмотрении материалов дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между администрацией муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области (заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (подрядчик) 17.04.2019 заключен муниципальный контракт (том 1 л.д. 60-65), согласно пункту 1.2 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по устройству ограждения кладбища в соответствии с техническим заданием заказчика.

Местом выполнения работ согласно пункту 1.4 является кладбище в с. Черепаново Новосергиевского района Оренбургской области.

Цена контракта установлена в пункте 4.1 и составляет 397 059 руб. 07 коп. без НДС.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 1.6 контракта: до 01.07.2019.

Техническим заданием установлены общие требования к выполнению работ (том 1 л.д. 65): 

Периметр ограждения кладбища Р=420 м;

Площадь сетки-рабицы S=504 кв.м;

Высота готового ограждения составит 1,50 м.

Расстояние между столбами 2 м.

Крепление сетки-рабицы к уголку электросваркой, пункт 10 (локально-сметного расчета).

В отношении сетки-рабицы указано, что она должна быть выполнена из проволоки диаметром 1,6 без покрытия, 50*50 (размер ячейки) (том 1 л.д. 65 на обороте).

Все производимые работы должны выполняться в строгом соответствии с требованиями по технике безопасности (СНиП III-4-80), пожарной безопасности и безопасной эксплуатации строительных машин и механизмов.

Все применяемые материалы соответствуют ГОСТам.

Согласно пункту 2.2 заказчик имеет право осуществлять контроль за исполнением контракта.

На подрядчика в соответствии с пунктом 2.3 контракта возложена обязанность устранять по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе за свой счет.

Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в разделе 3 муниципального контракта. В день после завершения выполнения работ, подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения работ (пункт 3.1).

В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и или доработки результатов работ, подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Пунктом 4.2 контракта установлен срок оплаты: в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также счета и счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта в случае не обеспечения по вине подрядчика установленных контрактом сроков выполнения работ, подрядчик уплачивает пеню в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цепы контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, за каждый день просрочки  исполнения  подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 5.2 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчикам обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 3.0 % от цены настоящего Контракта, что составляет 11 911 рублей 77 копеек

К муниципальному контракту также согласован локальный-сметный расчет (том 2 л.д. 111-114), по которому получено положительное заключение государственной экспертизы (том 2 л.д. 115-120), с учетом изменений в смете (т. 2 л.д. 122-130).

При осуществлении контроля в процесс производства работ администрацией выявлены нарушения (в частности, шатаются столбы, не выровнены по верху, уголки приварены к столбам ограждения с перепадами по высоте), о чем составлен акт от 05.06.2019 (том 1 л.д. 96). 

Указанный акт направлен ответчику по электронной почте 10.06.2019 (том 1 л.д. 97). 

Письмом от 11.06.2019 (том 1 л.д. 98) ИП ФИО1 уведомил заказчика, что в отношении опор (столбов) начаты работы по укреплению путем дополнительного бетонирования. В отношении иных недостатков указано на необходимость предоставления дополнительной информации с конкретным указанием пунктов технического задания, локально-сметного расчета.

Письмом от 25.06.2019 (том 2 л.д. 17) истец уведомил ответчика о том, что сетка-рабица не соответствует размеру ячеек, поскольку техническим заданием указан размер 50*50 мм, а по факту установлен размер 60*60 мм.

Письмом от 28.06.2019 ответчик запросил информацию, на основании каких нормативных документов и каким методом произведен замер ячеек сетки-рабицы.

После завершения работ на объекте 02.07.2019 истцом составлен акт приемки выполненных работ с фотофиксацией результата работ (том 1 л.д. 99-104), в котором указано, что при визуальном осмотре, а также с использованием штангенциркуля установлен размер сетки-рабицы 60*60 мм, а не 50*50 как указано в техническом задании. Также указанная сетка не огрунтована, окрашена на неподготовленной поверхности; краска на уголках и сетке отходит, ограждение ржавеет.

Акт приемки составлен без участия исполнителя, ИП ФИО1 для приемки работ не приглашался, указанный документ направлен ему по электронной почте 03.07.2019 (том 1 л.д. 105), позднее отправлен также почтовым отправлением (том 1 л.д. 106).

После получения акта исполнитель направил заказчику письмо о том, что срок предъявления претензий по контракту пропущен, в связи с чем указано на необходимость оплатить выполненные работы (том 1 л.д. 110).

С целью определения недостатков работ администрация обратилась к ООО «Союз экспертов». Согласно заключению эксперта (том 1 л.д. 23-59) выявлены следующие дефекты:

- Низкая прочность бетона фундаментов столбов ограждения, которая составляет В7,5. Согласно представленным документам прочность бетона должна составлять В 12,5.

- Отсутствие грунтовки металлических элементов по всей площади. Нарушение требований представленной документации.

- Многочисленные участки непрокраса металлических элементов, в частности сетки-рабицы.

- Отсутствие заглушек на металлических элементах коробчатого сечения, что исключает защиту металлических элементов от коррозии.

- Применение сетки-рабицы с большей ячейкой (фактически применена ячейка 60x60 мм, в представленной документации ячейка составляет 45x45 мм).

Экспертом сделан вывод, что объем фактически выполненных работ не соответствует объемам, отображенным в представленных материалах. 

Стоимость фактически выполненных работ определена экспертами в сумме 554 351 руб.00 коп. (т. 1 л.д. 30).

При анализе полученных материалов определено, что фактическая стоимость работ составляла на аукционе 588 186 руб., после проведенного электронного аукциона стоимость выполнения  работ была снижена до  397 059 руб. 07 коп., что  ниже на 32,49942%. В связи с чем, с учетом  снижения цены контракта на аукционе на   32,49942%,  стоимость фактически выполненных  ответчиком работ с учетом снижения  аукционной цены определена экспертом в  374 190 руб. 14 коп. (т. 1 л.д. 30).

При этом необходимо устранить следующие дефекты:

- выполнить переустройство фундаментов с использованием бетона марки не ниже В 12,5;

- выполнить замену сетки-рабицы на ячейку 45x45 мм, с толщиной проволоки 1,6 мм.

После получения заключения, истцом в адрес ответчика направлялись претензии с предложением проведения переговоров для урегулирования разногласий (том 1 л.д. 11), с просьбой устранить недостатки (том 1 л.д. 15-17, 9-10). 

Ответчик в ответе на претензии (том 1 л.д. 13-14) указал на неверное измерение размера ячейки сетки-рабицы экспертом, а также на то, что локально-сметным расчетом заложена огрунтовка и покраска ограждения лишь с одной стороны, в то время как фактически площадь ограждения составляет 1 150 кв.м., и она окрашена, то есть, ответчиком выполнен больший объем наряду  с предусмотренным  измененной сметой.

Полагая, что работы по контракту выполнены в срок и в соответствии с требования документации, ответчик направил в адрес истца претензию о необходимости оплаты выполненных работ (том 2 л.д. 8-9).

Не получив оплату, ИП ФИО1 обратился в суд со встречным исковым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд считает первоначальные исковые требования не подлежащими удовлетворению, встречные удовлетворению по следующим основаниям.

Досудебный претензионный порядок разрешения споров, который служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без обращения за защитой в суд, истцами по первоначальному и встречному искам соблюден. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде.

Исходя из сроков рассмотрения притязаний, учитывая предпринимаемые действия сторон по мирному урегулированию спора при рассмотрении дела, времени нахождения исковых заявлений в суде, отсутствие доказательств достижения согласия и заключения мирового соглашения, первоначальный и встречный иски подлежат рассмотрению по существу.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных требований и удовлетворении встречного иска по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Статья 307 ГК РФ  предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности; обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.  Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Заключенный между истцом и ответчиком муниципальный контракт 17.04.2019 подлежит регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Руководствуясь правовой позицией, изложенной в абзаце шестом пункта 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165, принимая во внимание содержание  контракта, а также тот факт, что стороны приступили к его исполнению без каких-либо разногласий относительно предмета контракта и сроков выполнения работ, суд с учетом требований статьи 432, 702, 708 ГК РФ, приходит к выводу о заключенности контракта. 

Контракт не признан в установленном порядке недействительным.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

По пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В  отношении рассматриваемого спора отсутствуют данные об отказе  заказчика  от  контракта  в процессе выполнения работ, о расторжении контракта в судебном порядке, до передачи результата работ для приемки ответчиком истцу, в связи с чем,   доводы  истца о необходимости полностью переустановить  ограждения с  иным размером сетки-рабицы,  с новым бетонированием конструкций, и полностью с новым  производством работ по зачистке, огрунтовке и покраске всего периметра кладбища несостоятельны. Поскольку в процессе  производства работ заказчик  не отказался от работ  ответчика,  работы были завершены. 

Судом принимаются пояснения ответчика, что  локальный сметный расчет и техническое задание к контракту содержат некорректные данные. 

Так, в отношении опор ограждения задана одна высота (2 м) с залеганием в грунт на одинаковую глубину (0,5 м), следовательно, опоры ограждения и само ограждение должны повторять ландшафт местности и иметь перепады по высоте. 

Площадь подлежащая грунтовке и покраске поверхности ограждения указана 504 кв.м., что составляет только площадь одной стороны сетки-рабицы, не учитывая вторую сторону и другие металлические элементы ограждения. 

В отношении довода истца о недостаточной прочности установленных опор индивидуальный предприниматель отмечает, что заказчиком не проводились изыскательские работы относительно исследования грунта. 

Между тем, он является песчаным, и количество бетона для монтажа опор в сметном расчете заложено меньше необходимого. 

Вместе с тем, при рассмотрении дела судом установлено, что индивидуальным предпринимателем ФИО1 при производстве  работ действительно допущены нарушения.

Так, относительно   укрепления  бетона  истцом выставлялись претензии, о чем составлен акт от 05.06.2019 (том 1 л.д. 96). 

Указанный акт направлен ответчику по электронной почте 10.06.2019 (том 1 л.д. 97). 

Письмом от 11.06.2019 (том 1 л.д. 98) ИП ФИО1 уведомил заказчика, что в отношении опор (столбов) начаты работы по укреплению путем дополнительного бетонирования.

После завершения работ на объекте 02.07.2019 истцом составлен акт приемки выполненных работ с фотофиксацией результата работ (том 1 л.д. 99-104), в котором указано, что при визуальном осмотре, а также с использованием штангенциркуля установлен размер сетки-рабицы 60*60 мм, а не 50*50 как указано в техническом задании. Также указанная сетка не огрунтована, окрашена на неподготовленной поверхности; краска на уголках и сетке отходит, ограждение ржавеет.

Указанный акт уже не содержит  сведений о замене бетона или укреплении бетона.

Относительно использования непредусмотренной техническим условием сетки-рабицы, судом принимаются доводы ответчика  со ссылкой на ГОСТ 5336-80 «Сетки стальные плетеные одинарные. Технические условия», согласно которому предельное отклонение для среднего арифметического  размера стороны ячейки не должно превышать +6 % для сеток 1 группы и + 10 % для сеток 2 группы.

 При этом разделом 4 указанного ГОСТа установлены методы испытаний,  в частности в соответствии с пунктом 4.2 среднее арифметическое значение размера стороны ячейки вычисляется согласно указанной формуле. В то время как при проведении досудебного экспертного исследования не указано на вычисление размера ячеек сетки по формуле, содержится лишь фотофиксация измерения ячеек посредством использования штангенциркуля (т. 2 л.д. 132).

Вместе с тем,  позиция ответчика  об утрате  истцом  возможности выставить ответчику  претензии по качеству работ несостоятельна по следующим основаниям.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. 

В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен (пункт 2 статьи 723 ГК РФ).

В настоящем споре первоначальное исковое заявление необоснованно содержит одновременные требования соразмерно уменьшить цену контракта и безвозмездно устранить недостатки, что само по себе невозможно в силу указания в законе права предъявления лишь одного из указанных альтернативных  требований по выбору истца.

Требование  истца о соразмерном  уменьшении цены контракта судом отклоняется, поскольку  за основу  взяты  выводы  специалиста  из досудебного исследования в части  понижения цены контракта на аукционе,  одновременно с указанием в заключении  стоимости фактически выполненных ответчиком работ  на сумму 554 351 руб., к которой уже не может применяться критерий понижения твердой цены контракта, при том, что сам специалист указывает о фактической стоимости  выполненных ответчиком работ на 554 351 руб. (т. 1 л.д. 30), в частности, что  специалистом взяты некорректные данные смет, о чем  говорит, в частности указываемый размер сетки-рабица 45х45, в то время, как техническим заданием согласован размер 50х50 (т. 1 л.д. 30, 65 на обороте).

Суд признает обоснованным выставление истцом ответчику претензий относительно  некачественно выполненных работ по  огрунтовке  по неочищенной поверхности  и покраске ограждений, что отражено еще в  акте истца от 02.07.2019.

Так, грунтовка, покраска ограждения первоначально была выполнена ненадлежащим образом, что подтверждается фотоматериалами, составленными при подписании акта приемки работ (том 1 л.д. 99-104), заключением ООО «Союз экспертов» с приложением фотоматериалов (том 1 л.д. 22-59), а также действиями самого ответчика, устранившего указанные недостатки в процессе рассмотрения настоящего дела в суде, что также подтверждается фотоматериалами, позволяющими  увидеть  этапы работ по зачистке, грунтовке, окраске (том 3 л.д. 147-158).

Указанные недостатки устранены ответчиком только при рассмотрении дела в суде, в связи с чем, требования истца по первоначальному иску в части устранения указанных выше недостатков являются обоснованными, но  в указанной части также подлежат отказу в удовлетворении, в связи с добровольным удовлетворением требований  истца ответчиком после предъявления  иска в суд.

При этом, суд отмечает, что за истцом сохраняется право,  в случае выявления недостатков устраненных ответчиком замечаний,  в  пределах  гарантийных обязательств (п. 6.2 контракта) с даты устранения недостатков в июне 2020,  выставить  ответчику требования о безвозмездном устранении нарушений, с указанием конкретных работ, количества, метража и так далее. 

Право на заявление требования о соразмерном уменьшении цены контракта у истца отсутствует, как было указано выше.

В отношении требования о начислении пени за просрочку исполнения обязательства по контракту (пункт 5.1) суд отмечает следующее.

 Согласно пункту  1.6 контракта срок выполнения работ указан до 01.07.2019. 

Истец в заявлении указывает, что работы по ограждению кладбища закончены ответчиком 28.06.2019, акт приемки подписан 02.07.2019 (том 1 л.д. 99-100). 

Таким образом, со стороны ответчика отсутствует просрочка сдачи результата работ. Дальнейшее обнаружение недостатков в сданных работах не свидетельствует об их незавершенности, напротив, обеими сторонами указывается, что работы выполнены полностью. Все последующие правопритязания сторон должны рассматриваться в русле устранения недостатков в рамках гарантийных обязательств.

Положений  о   начислении пени за просрочку  устранения недостатков  работ контракт  не содержит.

В этой связи суд отказывает истцу в удовлетворении требования о взыскании пени в сумме 32 979 руб. 06 коп. по пункту 5.1 муниципального контракта.

Исковые требования в части взыскания штрафа судом также не удовлетворяются ввиду следующего.

Пунктом 5.2 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчикам обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 3.0 % от цены настоящего Контракта, что составляет 11 911 рублей 77 копеек.

Выставление требования о безвозмездном устранении недостатков работ не подпадает под положения  пункта 5.2 контракта.

Таким образом, суд отказывает  в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, признав их обоснованными в части альтернативного способа защиты по   безвозмездному устранению ответчиком недостатков работ, но   добровольно удовлетворенных ответчиком после обращения истца в суд с первоначальным исковым заявлением.

В отношении встречных исковых требований суд приходит к выводу об их удовлетворении.

Согласно пункту  1.6 контракта срок выполнения работ указан до 01.07.2019. 

Акт приемки работ подписан 02.07.2019, с отраженными недостатками  (том 1 л.д. 99-100). 

Пунктом 4.2 контракта установлен срок оплаты: в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также счета и счета-фактуры.

На дату рассмотрения спора по существу ответчиком добровольно устранены недостатки работ.

В связи с чем, на дату  рассмотрения спора по существу, суд находит, что  срок оплаты по контракту наступил.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства  должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов. 

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий по общему правилу не допускается. 

Надлежащее исполнение прекращает обязательство (статья 408 ГК РФ).

На подрядчика в соответствии с пунктом 2.3 контракта возложена обязанность устранять по требованию заказчика недостатки и дефекты в работе за свой счет.

Материалами дела установлено, что ИП ФИО1 устранил выявленные недостатки (произвел повторную грунтовку и покраску ограждения). При этом, судом приняты доводы ответчика, что с учетом некорректности  сметы  в части меньшего объема,  ответчиком  полностью огрунтовано и окрашено  кладбище.

Таким образом, подрядчик вправе рассчитывать на оплату своих работ в сумме, установленной контрактом. Встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме в сумме 397 059 руб. 07 коп. 

        В соответствии со статьями 1, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

       Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

       При правомерности обоих исковых требований,  а также с сохраняющимся правом одной стороны и обязанностью другой  по гарантийным обязательствам,  суд  разъясняет сторонам  нормы о мирном, досудебном  регулировании вопросов за рамками уголовных и гражданских разбирательств, направленном на минимизирование  судебных расходов по дополнительным   судебным экспертизам и так далее, соблюдая баланс прав друг друга.

В силу положений ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Администрация муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области при обращении в суд представило в качестве доказательства своей позиции экспертное заключение, выполненное ООО «Союз экспертов» (том 1 л.д. 23-59).

Расходы истца по оплате услуг по определению наличия либо отсутствия недостатков ограждения, установлению характера возникновения недостатков подтверждены представленными в материалы дела договором № 69 от 29.07.2019 (том 3 л.д. 68-73), платежными поручениями № 1294 от 31.07.2019 на сумму 6 000 руб., № 1369 от 14.08.2019 на сумму 14 000 руб. (том 3 л.д. 82-83).

Заключение ООО «Союз экспертов» представлено в материалы дела. В рассматриваемом случае указанное заключение было необходимо истцу для подтверждения своей правовой позиции в рамках сложившихся с ответчиком правоотношений, данный документ представлен стороной до вынесения итогового судебного акта по делу.

Внесудебное экспертное заключение не является  судебной экспертизой, но  является доказательством по делу.

Так как выводы досудебной экспертизы частично приняты судом в качестве доказательства в части  несоответствия качества работ по огрунтовке, окраске,  действия истца по обращению в ООО "Союз экспертов" можно отнести к судебным издержкам, понесенным истцом в связи с собиранием доказательств. 

Согласно п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1,  перечень судебных  издержек, предусмотренный АПК РФ не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом, в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости. Например, истцу могут быть возмещены расходы на проведение досудебного исследования.

Вместе с тем, поскольку указанное доказательство  учтено судом  только в части указанных выше недостатков, расходы на проведение досудебного исследования подлежат распределению между сторонами пополам, в связи с чем с ИП ФИО1 в пользу Администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области подлежат взысканию 10 000 руб. издержек на оплату услуг экспертов.

Государственная пошлина по первоначальному иску в сумме 6 000 руб. взыскивается с ответчика в пользу истца, поскольку отказ в удовлетворении встречных требований обусловлен добровольным исполнением ответчиком обязательств после подачи искового заявления в суд.

Судебные расходы по встречному иску подлежат распределению следующим образом.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании судебных расходов по оспариванию заключения досудебного экспертного исследования (рецензии на заключение эксперта) в размере 28 930 руб.

Несение истцом указанных расходов подтверждается платежным поручением № 77 от 29.11.2019 (том 2 л.д. 71).

Суд полагает, что указанные расходы относятся на истца по встречному иску и взысканию с администрации не подлежат, поскольку  рецензия, как таковая, не принимается судом в качестве доказательства по делу, так как  внесудебное  исследование  может быть опровергнуто только судебной экспертизой, а не рецензией иного специалиста.

Государственная пошлина по встречному иску в сумме 10 941 руб. взыскивается с Администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1.

На основании части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается  денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Руководствуясь  статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначальных исковых требований администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в пользу администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области  судебные издержки по оплате услуг экспертов в сумме 10 000 руб.

Встречные исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить.

Взыскать с администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области в пользу индивидуального   предпринимателя   ФИО1 397 059 руб. 07 коп. долга, и кроме того судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 10 941 руб.

В результате зачета сумм судебных издержек по первоначальному и встречному искам взыскать с  администрации муниципального образования Новосергиевский поссовет Новосергиевского района Оренбургской области в пользу индивидуального   предпринимателя   ФИО1 397 059 руб. 07 коп. долга, и кроме того судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 941 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 руб. 

Исполнительные листы выдать  индивидуальному предпринимателю ФИО1 и налоговому органу в порядке статей 319, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области. 

 

   Судья                                                                  А.А. Вишнякова