ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

E-mail: info@21aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-4855/2017

г. Севастополь

9 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления оглашена 7 октября 2019 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  9 октября 2019  г. 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Оликовой Л. Н., судей  Калашниковой К. Г., Зарубина А. В., при ведении протокола судебного заседания  секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу  конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью «Архитектурно-строительная компания Омега»  на определение Арбитражного суда Республики Крым от 08.07.2019 г. по делу № А83-4855/2017 ( судья Ловягина Ю. Ю.)

по заявлению конкурсного управляющего  Общества с ограниченной ответственностью «Архитектурно-строительная компания Омега» ( далее ООО «АСК Омега»)

о привлечении контролирующих должника лиц ФИО2 и ФИО3  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в солидарном порядке в размере 56 277 933 руб. 86 коп. 

в рамках дела о банкротстве   Общества с ограниченной ответственностью «Архитектурно-строительная компания Омега» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> 

при участии: лица, участвующие в деле, не явились, извещены   надлежащим порядком

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 28.02.2018 г. по делу № А83-4855/2017 ООО «АСК Омега» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО4 

Конкурсный управляющий  ООО «АСК Омега» ФИО4  обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о привлечении  руководителя должника ФИО2 и бывшего руководителя ФИО3  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании  подпунктов  1, 2 п. 2 ст. 61.11   Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) и взыскании  в солидарном порядке 56 277 933 руб. 86 коп. с учетом уточнений от 04.04.2019 г. ( т. 2 л.д. 2-4). 

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 08.07.2019 г. в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано. 

Не согласившись с указанным определением,  конкурсный управляющий ООО «АСК Омега» обратился в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым  удовлетворить заявление в полном объеме и привлечь контролирующих должника лиц ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности  по обязательствам должника и взыскать в пользу должника с указанных лиц в солидарном порядке 56 277 933 руб. 86 коп.   Жалоба мотивирована несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением положений законодательства о банкротстве. 

В судебное заседание конкурсный управляющий не явился, извещен надлежащим образом, известил о возможности рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Ответчики ФИО2 и ФИО3 в судебное заседание не явились, извещены судом  надлежащим образом. 

ФИО2 извещался и судом первой инстанции, и судом апелляционной инстанции по адресу места регистрации: Республика Крым, 

<

...>. ( т. 1 л.д. 75), корреспонденция возвращается по истечении срока хранения. По сведениям службы судебных приставов ФИО2 не проживает по адресу регистрации, установить иное место жительства ФИО2 не представляется возможным. 

Суд апелляционной инстанции на основании ст. ст. 121, 123, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ считает возможным рассмотрение  апелляционной жалобы в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных о судебном процессе надлежащим образом. 

Исследовав материалы дела и  изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта, руководствуясь положениями ст. ст.  268, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции  считает, что оспариваемое определение подлежит отмене в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, при этом исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»,  ч. 1 ст. 223 Арбитражного процессуального кодекса РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Из заявления конкурсного управляющего ООО «АСК Омега»   усматривается, что основаниями привлечения   ФИО2 и ФИО3  к субсидиарной ответственности заявлены нарушения  положений подпунктов 1, 2 пункта 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве. 

ФИО2 являлся  генеральным директором общества с 17.01.2017 г.  по дату открытия конкурсного производства, а также является участником общества с долей 37, 5% в уставном капитале. ФИО3  исполнял обязанности директора с 17.06.2015 г. по 17.01.2017 г., что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. 

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено названным Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более, чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

На основании пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более, чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более, чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника. 

Учитывая приведенные  норма законодательства о банкротстве, суд относит ФИО2  и ФИО3 ( как бывшего руководителя за период с 17.06.2015 г. по 17.01.2017 г.)  к контролирующим  лицам должника.  

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно подпункту 1 пункта 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Как указано в пункте 23 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53, согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. 

Конкурсный управляющий  в заявлении о субсидиарной ответственности указал, что  подозрительная сделка, совершенная  должником 15.04.2016 г. (руководитель ФИО3)   и ИП ФИО5 по продаже  фронтального погрузчика   по цене 4 183 000 руб., оплата по которому произведена путем  проведения зачета,  причинила вред кредиторам и повлияла на погашение требований кредиторов, поскольку  уменьшились активы должника. 

Между тем, управляющим не представлены доказательства, что  указанная  сделка  стала причиной объективного банкротства должника, а также повлекла невозможность удовлетворения требований кредиторов. Конкурсным  управляющим должны быть приведены аргументы и доказательства, что  данная  сделка  являются убыточной  для должника, которая привела  к  объективному банкротству. 

Следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход. ( п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53). 

Таких доказательств конкурсным управляющим не представлено. 

Суд первой инстанции  обоснованно пришел к выводу о недоказанности оснований  привлечения ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по подпункту 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве. Кроме того,  на основании постановления Двадцать первого арбитражного апелляционного суда  от 06.03.2019 г., оставленного без изменения Арбитражным судом Центрального округа от 18.06.2019 г., у удовлетворении заявления о признании  указанной сделки недействительной, отказано. 

  Конкурсным управляющим обозначено, что ФИО3 была заключена сделка – договор займа от 3.11.2015 г., на основании которого ФИО3 необоснованно получил денежные средства в размере 3 100 000 руб. ( определением от 03.06.2019 г. сделка признана недействительной, с ФИО3 в пользу должника взысканы 3 100 000 руб.). В силу положений Закона о банкротстве на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают. Кроме того, в данном  случае,  поскольку указанная сделка признана недействительной, с ФИО3  в пользу должника взысканы 3 100 000 руб. 

Иные сделки,  которые могли бы повлиять на ухудшение финансово-экономического состояния должника в той мере, как если бы были направлены на достижение критического результата в совокупной деятельности должника на пути к объективному банкротству,  конкурсным управляющим  в заявлении не приведены.  

Из материалов дела усматривается, что основными причинами банкротства должника явилось то, что контрагент по договору  субподряда ООО «НСК Энтэр»  (возбуждено производство по делу о банкротстве 10.06.2016 г.) не исполнил свои обязательства перед должником по оплате выполненных работ в сумме 90 000 000 руб., что в свою очередь повлияло на расчет должника со своими кредиторами.  

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований подпункта 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве о привлечении ответчиков к  субсидиарной ответственности. 

В силу подпункта 2  пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в том числе,  если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"  лицо, обратившееся в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности, должно представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. В свою очередь, привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в не передаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. При этом под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в частности, невозможность определения и идентификации основных активов должника.

Следовательно, для привлечения лица к субсидиарной ответственности необходимо установить факт неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, вину субъекта ответственности и причинно-следственную связь между отсутствием документации (несвоевременным предоставлением) и  существенным затруднением  проведение процедуры банкротства, невозможностью формирования конкурсной массы (формирования не в полном объеме) и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве, с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника). Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении ФИО2 и ФИО3   к субсидиарной ответственности по основаниям  подпункта 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пришел к выводу о недоказанности конкурсным управляющим обстоятельств невозможности формирования конкурсной массы и затруднительности проведения процедуры банкротства в связи с неисполнением указанными лицами обязанности по передаче бухгалтерской и иной документации управляющему.  

Суд апелляционной инстанции  считает указанный вывод суда первой инстанции в отношении ФИО2  ошибочным. 

Из материалов дела следует, что на основании определений Арбитражного суда Республики Крым от 29.01.2018 г.  ( в процедуре наблюдения)  и от 06.07.2018 г. ( в процедуре конкурсного производства)  в связи с неисполнением руководителем должника ФИО6  обязанностей по передаче  бухгалтерской и иной документации должника  конкурсному управляющему выдан исполнительный лист  о принудительном исполнении указанной обязанности. 

Сведения об исполнении ФИО2   обязанности, предусмотренной п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве не представлены.  Исполнительное производство возбуждено 23.04.2018 г., на запрос управляющего о результатах исполнительного производства судебным приставом указано, что принимается комплекс мер по исполнению решения суда, однако до настоящего времени установить местонахождение ФИО2 не удалось.   ( т. 2 л.д. 8-9). Данное обстоятельство  повлекло существенное затруднение проведения конкурсного производства в отношении должника. 

Конкурсным управляющим указано, что согласно бухгалтерскому балансу по состоянию на  31.12.2016 г.  активы должника составили 63 852 тыс. руб. Поскольку расшифровка данных активов и документы бухгалтерского учета отсутствуют, конкурсным управляющим невозможно сформировать конкурсную массу должника. Отсутствие документов по дебиторской задолженности приводит к невозможности ее взыскания. По причине не передачи  руководителем должника документации определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2018 г. по делу № А40-129372/16-178-81 отказано ООО «АСК Омега» во включении требований в сумме 90 000 000 руб. в реестр требований кредиторов ООО «НСК ЭНТЭР». По причине отсутствия документов невозможно в полном объеме провести анализ законности сделок должника, совершенных в период подозрительности.  При этом активы должника на последнюю отчетную дату перед банкротом составляли 63 852 тыс. руб., в настоящее время реестр требований кредиторов – 56 млн. руб.

В связи с этим невыполнение руководителем должника ФИО2  без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Установив, что неисполнение ФИО2  обязанности по передаче первичной бухгалтерской документации должника конкурсному управляющему повлияло на формирование конкурсной массы; доказательств принятия  ответчиком  всех необходимых мер по надлежащему исполнению обязанностей по ведению, хранению и передаче документации не представлено, суд апелляционной инстанции  считает доказанным  наличие предусмотренных подпунктом 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности.

Что касается  субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника ФИО3, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его привлечения, поскольку  в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ФИО3 не надлежащим образом исполнил обязанности руководителя должника в части передачи документов ФИО2  при увольнении.  Из отзыва ФИО3 усматривается, что  фактически обществом руководили братья ФИО2 и ФИО7, они же занимали должности коммерческого директора и директора по капитальному строительству соответственно. В обязанности генерального директора ФИО3  входили кадровая политика, делопроизводство, бухгалтерия, охрана труда.  30.12.2016 г. ФИО3  уволился из общества по собственному желанию, документация передана ФИО2, акт не составлялся. ( т. 1 л.д. 84-86). 

При этом суд апелляционной инстанции учитывает ограничения   и невозможность представления доказательств ФИО3 по факту  передачи документов ФИО2, поскольку перестал исполнять обязанности руководителя должника  в декабре 2016 г., его сменил ФИО2  Следует, учитывать, что ФИО2 является участником ООО «АСК Омега»  с долей 37, 5%.   С учетом, что добросовестность участников гражданских отношений предполагается, пока не доказано обратное, суд апелляционной инстанции считает, что конкурсным управляющим не приведены достаточных оснований и доказательств, позволяющих суду прийти к выводу о противоправности действий ФИО3, связанных с ведением и хранением, передачей документов должника ФИО2,  о  наличии оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности. 

Согласно п. 11 ст. 61.11Закона о банкротстве  размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. 

Конкурсным управляющим указано, что размер субсидиарной ответственности составляет  56 277 933 руб. 86 коп., в том числе   реестровая задолженность 52 140 032 руб. 83 коп., за реестровая задолженность 1 099 151 руб. 03 коп. и  2 447 200 руб., текущие платежи 591 550 руб.  ( т. 2 л.д. 2-4). 

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции на основании ст. ст. 268, 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ  приходит к выводу об обоснованности заявления конкурсного управляющего  ООО «АСК Омега»  в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по основаниям  подпункта 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве и взыскания с него в пользу должника 56 277 933 руб. 86 коп.  В этой части определение Арбитражного суда Республики Крым от 08.07.2019г.  подлежит отмене.  В остальной части выводы суда первой инстанции  суд апелляционной инстанции признает обоснованными и законными. 

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, 272  Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Республики Крым от 8 июля 2019 года по делу № А83-4855/2017 отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, в этой части принять новый судебный акт.

Привлечь ФИО2  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере  56 277 933 руб. 86 коп.

Взыскать с ФИО2  в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Архитектурно-строительная компания Омега» 56 277 933 руб. 86 коп. 

В остальной  части определение Арбитражного суда Республики Крым от 08.07.2019 г. по делу № А83-4855/2017  оставить без изменения. 

Постановление вступает в законную силу со дня  его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий одного месяца в порядке, установленном ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий                                            Л. Н. Оликова

Судьи                                                                          К. Г. Калашникова

                                                                                     А. В. Зарубин