Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7634/2021

31 января 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2 по доверенности от 10.09.2019, ФИО3 по доверенности от 09.08.2021;

от акционерного общества «Газпром газораспределение Дальний Восток»: ФИО4 по доверенности от 01.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от  15.11.2021

по делу № А73-8632/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению акционерного общества «Газпром газораспределение Дальний Восток»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 16.02.2021 № 3 по делу № 027/01/10-1181/2020;

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «ТрансИнвестГрупп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680032, 

<

...>; 680000, 

<

...>),

установил:

Приказом ФСТ России от 14.11.1997 № 121/1 акционерным обществом «Газпром газораспределение Дальний Восток» (далее - АО «Газпром газораспределение Дальний Восток», ранее ОАО «Хабаровсккрайгаз» - изменение наименования: приказ ФАС России от 26.08.2015 № 761/15.14.11.97 №121/1) включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в разделе «Транспортировка газа по трубопроводам».

Между АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» и обществом с ограниченной ответственностью «ТрансИнвестГрупп» (далее - ООО «ТрансИнвестГрупп») заключен договор № 08-33/341 (регистрационная дата 26.09.2017) о подключении (технологическом присоединении) объекта капитального строительства к сети газораспределения (далее - Договор).

В соответствии с пунктом 1 раздела I Договора исполнитель (АО «Газпром газораспределение Дальний Восток») принимает на себя обязательства по подключению (технологическому присоединению) объектов капитального строительства «Производственная база ООО «ТрансИнвестГрупп» к сети газораспределения, принадлежащей исполнителю на праве собственности или ином законном основании, с учетом максимальной нагрузки (часовым расходом газа) газоиспользующего оборудования. ООО «ТрансИнвестГрупп» принимает на себя обязательства по обеспечению готовности объекта капитального строительства к подключению (технологическому присоединению) в пределах границ земельного участка, расположенного по адресу: по адресу: 

<

...>, кадастровые номера земельных участков: 27:23:0041728:112, 27:23:0041728:39.

07.02.2020 вх. №3/1366 в управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) поступило заявление ООО «ТрансИнвестГрупп» от 05.02.2020 № 1018 на бездействие АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» в части исполнения мероприятий по Договору.

Приказом от 07.05.2020 № 195 (с учетом определения об исправлении описки от 20.08.2020) Хабаровским УФАС России возбуждено дело № 027/01/10-1181/2020 по признакам нарушения АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и создана комиссия по рассмотрению дела.

По результатам рассмотрения дела Комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 16.02.2021 №3 (резолютивная часть решения объявлена 03.03.2021).

Пунктом 1 решения от 16.02.2021 №3  установлено доминирующее положение АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» на рынке услуг по транспортировке газа по трубопроводам на территории расположения технологических газораспределительных сетей АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» на территории Хабаровского края (субъект естественной монополии).

Пунктом 2 решения АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в действиях (бездействии) АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» по исполнению мероприятий по технологическому присоединению в установленный Правилами подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, а также об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.12.2013 № 1314 (далее - Правила технологического присоединения) (пункты 88, 98) и Договором (пункты 3, 5) срок.

Основанием для принятия такого решения, послужили выводы Хабаровского УФАС России о том, что АО «Газпром газораспределение Дальний Восток», как газораспределительной организацией, осуществляющей в установленном порядке технологическое присоединение к сетям газораспределения объектов капитального строительства юридических и физических лиц, не соблюдена процедура присоединения объекта капитального строительства ООО «ТрансИнвестГрупп» к сетям газораспределения Общества, предусмотренная Правилами технологического присоединения, а именно - АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» в установленные Правилами технологического присоединения и Договором сроки со своей стороны не выполнены мероприятия по технологическому присоединению, что указывает на несоблюдение АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» требований Правил технологического присоединения, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что могло привести к ущемлению интересов ООО «ТрансИнвестГрупп» в сфере предпринимательской деятельности.

АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» не согласилось с решением от 16.02.2021 № 3 по делу № 027/01/10-1181/20206 Хабаровского УФАС России, обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа, в обоснование привело доводы:

- в оспариваемом решении антимонопольным органом не изложены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции;

- антимонопольным органом не дана оценка объективной взаимосвязи между доминирующим положением хозяйствующего субъекта, его действием (бездействием) и негативными последствиями в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

- действия Общества по исполнению условий договора о подключении (технологическом присоединении) не образуют совокупность признаков, характеризующих их как злоупотребление доминирующим положением.

Хабаровское УФАС России не согласилось с заявлением АО «Газпром газораспределение Дальний Восток».

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А73-8632/2021, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ТрансИнвестГрупп».

Решением от 15.11.2021 суд первой инстанции частично удовлетворил требование по делу № А73-8632/2021, признал недействительным пункт 2 оспариваемого решения антимонопольного органа, отказал в остальной части требования.

Определением от 23.12.2021 Шестой арбитражный апелляционный суд принял к рассмотрению апелляционную жалобу Хабаровского УФАС России на вышеназванное решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования заявителя по делу.

Считая решение в обжалуемой части незаконным, необоснованным, подлежащим отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования, апеллянт привел следующие доводы:

- судом первой инстанции не дана оценка доводов и возражений ответчика относительно наличия в поведении акционерного общества признаков злоупотребления своим доминирующим положением, ущемления прав третьего лица;

- является несостоятельным вывод суда о том, что вменяемые акционерному обществу нарушения не подпадают под признаки злоупотребления доминирующим положением и действие статьи 10 Закона о защите конкуренции;

- является несостоятельной ссылка суда первой инстанции на пункт 47 Пленума № 2, пункт 5 Пленума № 30;

- является несостоятельной ссылка суда на Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2006 № 1812/06;

- судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное толкование нормы Закона о защите конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» не согласилось с доводами Хабаровского УФАС России, просило решение оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, отзыв не представило.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам относительно законности и обоснованности решения в обжалуемой части, обоснованности доводов сторон.

Суд рассмотрел дело по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), при этом не допустил нарушений, которые в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являются основанием для отмены судебного акта в любом случае.

Суд правильно установил и изложил в решении вышеуказанные обстоятельства, предшествовавшие подаче заявлению по настоящему делу, применил в спорном правоотношении нормы права, подлежащие применению.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к Приказу ФАС России от 25.05.2012 № 345 (далее - Административный регламент), пунктом 3.9 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрены Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Статьей 21 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее - Закон о газоснабжении) установлено, что деятельность по транспортировке газа по трубопроводам осуществляется в условиях естественной монополии и регулируется в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях, настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» настоящим Федеральным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуг по транспортировке газа по трубопроводам.

Суд правильно определил круг норм права, подлежащих применению в спорном правоотношении. 

Исходя из положений статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», исследовав материалы дела, суд первой инстанции признал обоснованными выводы Хабаровского УФАС России о доминирующем положении АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» на товарном рынке на рынке услуг по транспортировке газа по трубопроводам на территории расположения технологических газораспределительных сетей АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» на территории Хабаровского края. То, что АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» является субъектом естественной монополии на рынке услуг по транспортировке газа по трубопроводам на территории расположения технологических газораспределительных сетей АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» на территории Хабаровского края, не оспаривается лицами, участвующими в деле. 

Таким образом, как правильно указал суд, АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» при осуществлении деятельности обязан соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, но это само по себе не свидетельствует о том, что любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, являются нарушением антимонопольного законодательства. К таким нарушениям должны быть отнесены только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам, сам по себе факт доминирования на рынке, равно как и факт нарушения отраслевых норм, не свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства.

Квалификация действий лица как нарушающих запреты, предусмотренные Законом о защите конкуренции, в частности отдельными положениями статьи 10 данного Закона, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на конкретном товарном рынке, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При рассмотрении вопроса о доказанности того, что в рассматриваемом случае поведение АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» содержит в себе антиконкурентный компонент, подпадающий под объект регулирования Закона о защите конкуренции и требующий принятия мер антимонопольного контроля, суд руководствовался следующим.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исходя из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 22, пунктов 2 - 3.1 части 1 статьи 23 и части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольных органов при выявлении нарушений антимонопольного законодательства относится выдача хозяйствующим субъектам и иным лицам предписаний, направленных на прекращение соответствующих нарушений, устранение их последствий, включая восстановление положения, существовавшего до нарушения. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов (пункт 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

Аналогичные разъяснения также содержались в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2006 № 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания обоснованными доводов апелляционной жалобы о неправомерности применения в деле вышеизложенных указаний и разъяснений, а также для иного толкования норм права.

Правоотношения между сторонами договора № 08-33/341 носят гражданско-правовой характер (договор подряда) независимо от наличия особого статуса исполнителя, как субъекта естественной монополии, следовательно, договор, последствия нарушения его условий подпадают под действие Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В нарушение пункта 3 раздела I Договора, положений статьи 309, главы 37 ГК РФ АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» не выполнило в согласованный сторонами срок (2 года) свои обязательства, предусмотренные пунктами 1 и 5 Договора, а именно, не разработало проектную документацию (проект газоснабжения) на создание сети газораспределения до точки подключения (технологического присоединения) на границе земельного участка ООО «ТрансИнвестГрупп» и не получило по проекту газоснабжения положительное заключение экспертизы, не направило ООО «ТрансИнвестГрупп» информацию о расположении точки подключения, не осуществило действия по созданию сети газораспределения до точки подключения, а также не осуществило действия по подготовке сети газораспределения к подключению объектов капитального строительства ООО «ТрансИнвестГрупп» и пуску газа не позднее срока, предусмотренного пунктом 3 Договора.

Вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Хабаровского края от 20.04.2020 по делу №А73-605/2020 и от 27.10.2020 по делу №А73-13705/2020 с АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» в пользу ООО «ТрансИнвестГрупп» взыскана неустойка по договору № 08-33/341 о подключении (технологическом присоединении) объекта капитального строительства к сети газораспределения.

Суд апелляционной инстанции соглашается со следующими выводами суда:

- антимонопольным органом не доказано злоупотребления АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» своим доминирующим положением в результате совершения рассмотренных действий  (бездействий);

- вменяемые АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» нарушения в области Правил технологического присоединения не подпадают под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона о защите конкуренции;

- возникший по Договору гражданско-правовой спор не свидетельствует о направленности действий заявителя на сохранение, либо укрепление своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб контрагентам;

- совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в рассматриваемом конкретном случае проявление Обществом его рыночной силы, злоупотребление доминирующим положением с позиции антимонопольного контроля.

Таким образом, является правильным, законным и обоснованным решение суда первой инстанции о признании недействительным решения от 16.02.2021 № 3 по делу № 027/01/10-1181/2020 в части признания АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в действиях (бездействии) АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» по исполнению мероприятий по технологическому присоединению в установленный Правилами технологического присоединения (пункты 88, 98) и Договором (пункты 3, 5) срок (пункт 2 решения). Апелляционная жалоба не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 15.11.2021 по делу № А73-8632/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

      А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова

 

Е.Г. Харьковская