АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ 

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000 Тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05 

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru http://www.kemerovo.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

 

город Кемерово Дело № А27-17868/2017  «29» ноября 2017 года  

Резолютивная часть решения объявлена «29» ноября 2017 года  Полный текст решения изготовлен «29» ноября 2017 года  

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Конкиной И.В., 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  секретарем Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Конкиной И.В.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  предварительном судебном заседании дело по заявлению государственного бюджетного  учреждения здравоохранения Кемеровской области «Мысковская городская больница»,  г. Мыски (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительными решения от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017 и  предписания от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017  

третьи лица: 

общество с ограниченной ответственностью «Медфармальянс», г. Абакан (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>)  

общество с ограниченной ответственностью «Фарго», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>)  

при участии: от заявителя – не явились; 

от УФАС – представитель ФИО2 (доверенность № 536 от 21.03.2017 г., паспорт);  

от ООО «Медфармальянс» - не явились;  

от ООО «Фарго» - не явились; 

у с т а н о в и л:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области  «Мысковская городская больница» (далее – заявитель, ГБУЗ КО МГБ, учреждение)  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании решения  от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017 и предписания от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее –  Кемеровское УФАС России, УФАС по КО) незаконными.  

В обоснование заявленных требований учреждение указывает, что Федеральным  законом № 44 от 05.04. 2013г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом   № 135 от 26 июля 2006г. «О защите конкуренции» не предусмотрено каких-либо  ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару,  являющихся значимыми для заказчика.  

Исходя из смысла пунктов 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Федерального закона   № 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им  соответствующих требований. При этом заказчик вправе в необходимой степени  детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара,  которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара  при оказании соответствующих услуг.  

Указание в документации об электронном аукционе требований к  функциональным, техническим и качественным характеристикам объектам закупки прямо  предусмотрено положениями Федерального закона № 44-ФЗ.  

При этом действующее законодательство не обязывает заказчика при  определении характеристик поставляемого для муниципальных нужд товара в  документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали  бы всем существующим типам, видам, моделям товара.  

 Кроме того, включенные в техническое задание к аукциону требования к объему  упаковки, материалу упаковки (отсутствие ПВХ), наличию двух отдельных стерильных  портов, условие о возможности перенос во флакон жидких лекарственных форм при  помощи двусторонней канюли закрытым способом и другие требования, указанные в  техническом задании, обусловлены разными медицинскими показаниями пациентов,  условиями хранения и удобством пользования.  

Подробнее доводы ГБУЗ КО МГБ изложены в заявлении, дополнению к  заявлению.  

УФАС России по КО в отзыве, возражая против удовлетворения заявленных  требований, ссылается на следующее.  

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 ФЗ № 44-ФЗ при закупке  лекарственных средств, документация о закупке должна содержать указание на  международные непатентованные наименования (далее - МНН) лекарственных средств  или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.  Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень  лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми  наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в  соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 ФЗ № 44-ФЗ (осуществления закупок  лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии  медицинских показаний) вправе указывать торговые наименования этих лекарственных  средств.  

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрено, что при закупке  лекарственных средств в документации о закупке указывается МНН или при отсутствии  таких МНН - химические, группировочные наименования.  

Полагают, что лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид», имеющие  одинаковые дозировки, но отличающиеся объемом наполнения первичной упаковки,  должны признаваться взаимозаменяемыми.  

Следовательно, при закупках лекарственных препаратов в технической части  документации при описании объекта закупки должен указываться предмет закупки, а  именно: международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного  препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество. При этом  указание заказчиком на комплектование предмета закупки - лекарственного препарата  вспомогательными устройствами и приспособлениями - медицинскими изделиями, в том  числе канюлями, которым соответствует товар определенного производителя  недопустимо.  

Считают, что решение от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017 и предписания от  04.07.2017 по делу № 434/З-2017 Кемеровского УФАС России вынесены в соответствии с  требованиями действующего законодательства о контрактной системе. Подробнее доводы  изложены в отзыве.  

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения  участвующих в деле лиц, суд установил следующее.  

19.06.2017 года на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком – ГБУЗ КО  «Мысковская городская больница» были размещены извещение о проведении  электронного аукциона № 0339300096117000036 на поставку «Поставка лекарственных  препаратов» и аукционная документация.  

26.06.2017 года в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по  Кемеровской области поступила жалоба ООО «МедФармАльянс» (вх № 2698э от  26.06.2017 г.) на действия заказчика - ГБУЗ КО «Мысковская городская больница»  

г. Мыски о нарушении законодательства в сфере закупок при проведении электронного  аукциона № 0339300096117000036 на поставку лекарственных средств.  

Решением Кемеровского УФАС России от 04.07.2017 г. по делу № 434/З-2017 жалоба  ООО «МедФармАльянс» признана обоснованной (в части нарушения требования пункта 1  части 1 статьи 33 ФЗ № 44-ФЗ).  

Заказчик - ГБУЗ КО «Мысковская городская больница» признан нарушившим  требования пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ № 44-ФЗ.  

В соответствии с указанным решением ГБУЗ КО «Мысковская городская  больница» выдано предписание от 04.07.2017по делу № 434/З-2017, согласно которому  учреждению предписано отменить протокол рассмотрения единственной заявки на  участие в электронном аукционе № 0339300096117000036, а также внести изменения в  документацию электронного аукциона № № 0339300096117000036 на поставку  лекарственных средств с продлением сроков подачи заявок с соблюдением требований  пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ № 44-ФЗ.  

Посчитав указанные решение и предписание не соответствующими действующему  законодательству и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, ГБУЗ КО  «Мысковская городская больница» в пределах установленных статьей 198 АПК РФ  сроков обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанных актов.  

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие  нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования подлежащими  удовлетворению, исходя из следующего.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6  Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых  вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании  недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий  (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух  

обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому  акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.  

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ  обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта  закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого  решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица  надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение  оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием  для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий  (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или  совершили действия (бездействие).  

Таким образом, бремя доказывания законности оспариваемого решения, его  соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия  обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на  административный орган, в данном случае на УФАС по КО.  

Управление в подтверждение правомерности принятия оспариваемого решения  ссылается на нарушение ГБУЗ КО МГБ при проведении электронного аукциона пункта 1  части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных  нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок  товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких  закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок,  регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).  

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок  основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной  системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков,  стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок,  ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных  нужд, эффективности осуществления закупок.  

Статьей 8 Закона N 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок  направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между  участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с  

законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о  контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).  

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта  закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются  функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные  характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не  должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков  обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных  образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а  также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие  требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением  случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое  описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать  указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг  предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом  контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта  закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на  которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения  взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев  закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию,  используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией па указанные  машины и оборудование.  

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии  с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели,  позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги  установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или)  минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не  могут изменяться.  

Пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация о  закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования  лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические,  группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.  

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в  извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание  объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего  

Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта  (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).  

Согласно нормам Закона N 44-ФЗ аукционная документация разрабатывается и  утверждается, исходя из потребностей заказчика.  

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной  системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона,  при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к  закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на  приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с  другой стороны, не ограничить количество участников закупки.  

Таким образом, определяющим фактором при установлении соответствующих  требований в аукционной документации являются потребности заказчика. При этом  заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие  характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для  последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.  

Закон N 44-ФЗ не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в  документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него  значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации  вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые  соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.  

Из материалов дела следует, что предметом аукциона являлась поставка  лекарственного препарата «Натрия хлорид».  

В техническом задании прописаны лекарственные препараты МНН «Натрия  хлорид», лекарственная форма - «Раствор для инфузий», дозировка - «0,9».  

При анализе Государственного реестра лекарственных средств на сайте  http://grls.rosminzdrav.ru/ выявлено, что существует не менее 5 (пяти) аналогов по  лекарственной форме дозировке и упаковки, производимых различными  производителями:  

1. ФИО3 ФИО4, Германия 2. ООО «Гематек», Россия 3. ООО «Ист-Фарм», Россия 4. ООО «Гротекс», Россия 5. ООО «Алиум», Россия 

Заявитель указывает, что включение в техническое задание к аукциону требований  к объему упаковки, материалу упаковки (отсутствие ПВХ), наличию двух отдельных  

стерильных портов, условие о возможности переносе во флакон жидких лекарственных  форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом и другие требования,  указанные в техническом задании, обусловлены разными медицинскими показаниями  пациентов, условиями хранения и удобством пользования.  

 В соответствии с п. 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н  (ред. от 28.12.2010) "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств"  (Зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608):  

«41. При хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты  для медицинского применения во вторичной (потребительской) упаковке должны быть  размещены этикеткой (маркировкой) наружу».  

Поэтому требование к препарату в технической документации, что он поставляется  в «полиэтиленовом флаконе (бутылке)» обосновано требованиями безопасности.  Несоблюдение правил хранения приводит к снижению терапевтических свойств  лекарственных препаратов, что может причинить вред здоровью граждан.  

В соответствии с Общей фармакопейной статьей "Сроки годности лекарственных  средств. ОФС. 1.1.0009.15" ("Государственная фармакопея Российской Федерации. XIII  издание. Том I") на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают  оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К  основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия  упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация.  

В соответствии с пп. 41 - 42 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N  706н (ред. от 28.12.2010) "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств"  (Зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608):  

«41. Хранение лекарственных препаратов для медицинского применения  осуществляется в соответствии с требованиями государственной фармакопеи и  нормативной документации, а также с учетом свойств веществ, входящих в их состав ».  

«42. Организации и индивидуальные предприниматели должны осуществлять  хранение лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с  требованиями к их хранению, указанными на вторичной (потребительской) упаковке  указанного лекарственного препарата».  

Таким образом, требования к хранению препарата устанавливаются  производителями в нормативной документации. В соответствии с данными  Государственного реестра лекарственных средств на сайте http://grls.rosminzdrav.ru/,  производители продукции, удовлетворяющих техническому заданию Истца,  устанавливают следующие требования к хранению открытого препарата:  

Производитель ФИО3 ФИО4, раствор для инфузии 0,9 % Натрия  хлорид по 100мл.,250мл,500мл. 1000мл. Хранение препарата не дольше чем 24 часа,  производитель Baxter S.L. Раствор для инфузии, 0,9 % Натрия хлорид по 50мл,  100мл.,250мл,500мл. 1000мл. Приготовленный раствор следует ввести сразу после  приготовления, не хранить. Производитель ООО Фармасинтез- Тюмень, раствор для  инфузии 0,9 % Натрия хлорид по 50мл, 100мл.,250мл,400мл.500мл. Приготовленный  

раствор следует ввести сразу после приготовления, не хранить. Производитель ООО  Сфера-Фарм, раствор для инфузии 0,9 % Натрия хлорид по 250мл,500мл. Приготовленный  раствор следует ввести сразу после приготовления, не хранить. Производитель ТОО  Kelun-Kazpharm (Келун-Казфарм), рРаствор для инфузии 0,9 % Натрия хлорид по  100мл.,200 мл.,250мл,400мл. 500мл. Приготовленный раствор следует ввести сразу  после приготовления, не хранить.  

Таким образом, при применении препарата в дозировке, превышающей  потребности Истца, останется частично неизрасходованным полный объем тары  препарата, что приведет к микробному загрязнению и физико-химической деградации  препарата.  

Производители Натрия хлорида в нормативной документации, которая  размещается в Государственном реестре лекарственных средств на сайте  http://grls.rosminzdrav.ru/, устанавливают рекомендуемую дозу при использовании для  разведения и растворения вводимых препаратов. Следовательно, использование тары  большего объема (250мл, 500мл, 1000мл) при необходимой дозировке 100 мл является  нарушением нормативной документации, Общей фармакопейной статьей "Сроки  годности лекарственных средств. ОФС. 1.1.0009.15", Приказа Минздравсоцразвития  России от 23.08.2010 N 706н (ред. от 28.12.2010) "Об утверждении Правил хранения  лекарственных средств", и может причинить вред здоровью граждан.  

Следовательно, все технические требования, предъявляемые к упаковке  лекарственного средства обоснованы требованиями безопасности, и лекарственные  препараты с МНН «Натрия хлорид» в лекарственной форме «раствор для инфузий», в  дозировке 0.9 %, объемом наполнения 100 мл, 200 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл, 1000мл,  нельзя считать эквивалентными и взаимозаменяемыми.  

Кроме того, материал упаковки, содержащий поливинилхлорид, при условии  длительного хранения может оказывать негативное влияние на организм пациента, в связи  с чем в технической документации к аукциону содержится требование об отсутствии  поливинилхлорида в материале упаковки.  

Требование технической документации к аукциону о таре в виде «флакона  

(бутылки) с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными по отдельности  фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется», обусловлено  требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением  раствора. А требование технической документации к аукциону о том, что «флакон  позволяет осуществлять разведение сухих лекарственных препаратов и перенос во флакон  жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом»,  позволяет обеспечить безопасность при проведении процедур и обеспечивает защиту  персонала.  

Как уже было отмечено, документация о закупке в соответствии с требованиями,  указанными в части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, должна содержать  показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги  установленным заказчиком требованиям, в соответствии с частью 2 этой же статьи в  документации об аукционе должны быть указаны максимальные и (или) минимальные  значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.  

Таким образом, поскольку определяющим фактором при установлении  соответствующих требований в аукционной документации являются потребности  заказчика, заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки,  определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное  значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.  

Более того, указание в документации об электронном аукционе требований к  функциональным, техническим и качественным характеристикам объектам закупки прямо  предусмотрено Федеральным законом № 44-ФЗ.  

Суд придерживается правовой позиции, сформулированной в Постановлении  Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу А06-6611/2009, согласно которой  основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов,  является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения  заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в  наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников  финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.  

С учетом вышеизложенного, суд считает, что заявленные требования подлежат  удовлетворению, а оспариваемые решение и предписание Комиссии УФАС по КО  признанию незаконными.  

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

решил:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной  службы по Кемеровской области от 04.07.2017 г. по делу № 434/З-2017 г.  

Признать недействительным предписание Управления Федеральной  антимонопольной службы по Кемеровской области от 04.07.2017 г. по делу № 434/З- 2017г.  

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской  области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу  государственного бюджетного учреждения здравоохранения Кемеровской области  «Мысковская городская больница», г. Мыски (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  расходы по оплате государственной пошлины в сумме 6 000 (шесть тысяч) рублей.  

После вступления решения в законную силу выдать государственному  бюджетному учреждению здравоохранения Кемеровской области «Мысковская городская  больница», г. Мыски (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) справку на возврат из  федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей излишне уплаченной государственной  пошлины по платежному поручению № 260156 от 18.08.2017 г.  

На решение в месячный срок может быть подана жалоба в Седьмой арбитражный  апелляционный суд в установленном законом порядке.  

Судья И.В. Конкина