ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95

E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А84-157/2016

г. Севастополь

25 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2017 года.

 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Баукиной Е.А., судей Мунтян О.И., Чертковой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Интер-Феникс» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 03 ноября 2016 года по делу № А84-157/2016 (судья Васильченко О.С.),

принятое по иску Правительства Севастополя (ОГРН 

<

***>,                            ИНН 

<

***>, ул. Ленина, дом 2, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая  фирма «Интер-Феникс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; проспект Героев Сталинграда, дом 63, офис 12, 

<

...>)

о взыскании неустойки,

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, на стороне истца:

- государственного казенного учреждения «Капитальное строительство»              (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; Ленина ул., дом 2, 

<

...>; ФИО2 ул., 13, 

<

...>),

- департамента капитального строительства города Севастополя                            (ОГРН 

<

***>, ИНН/КПП 9204003373/920401001; Ленина ул., дом 2,                            

<

...>; пр. Героев Сталинграда, дом 64, 

<

...>).

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая  фирма «Интер-Феникс» - представителя ФИО3 на основании доверенности от 22.03.2017 ,

от государственного казенного учреждения «Капитальное строительство» - представителей ФИО4 на основании доверенности от 06.06.2017 № 72 и ФИО5 на основании доверенности от 14.09.2017 № 131 от 14,

от департамента капитального строительства города Севастополя – представителя Марчука М.М. на основании доверенности от 04.10.2017 № 5201-исх.,

в отсутствие представителя Правительства Севастополя, извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания,

у с т а н о в и л:

Правительство Севастополя обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Интер-Феникс» (далее – Общество,                 ООО «ПКФ «Интер-Феникс») о взыскании неустойки за неисполнение условий государственного контракта от 26.12.2014 № 34 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Оборудование скважины в с. Родное, строительство РЧВ, насосной станции и прокладка водовода протяженностью 650 м.» в размере 276607 руб. 69 коп.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 03.11.2016 исковые требования Правительства Севастополя удовлетворены. С ООО «ПКФ «Интер-Феникс» в пользу Правительства Севастополя взыскана неустойка за неисполнение условий государственного контракта от 26.12.2014 № 34 в  размере 276607 руб. 69 коп.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «ПКФ «Интер-Феникс» обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе ООО «ПКФ «Интер-Феникс» указало, что основанием для отмены решения суда первой инстанции считает неполное выяснение судом всех обстоятельств дела, что привело к ошибочным выводам и неверному применению норм материального права; указывает, что выполнить оставшуюся часть работ (завершить весь комплекс работ) и сдать объект в эксплуатацию в установленный контрактом срок (до 30.06.2015) не представилось возможным по независящим от Общества причинам. На момент подписания государственного контракта стороны исходили из тех обстоятельств, что скважина находится в надлежащем техническом состоянии и соответствует техническим характеристикам, указанным в паспорте на скважину; при условии выполнения работ по устройству водопровода и оборудованию скважины, включая монтаж и пуско-наладку внешнего оборудования, из скважины будет извлекаться вода и подаваться в систему водопровода с. Родное. Однако в ходе выполнения работ было установлено, что: глубина скважины не соответствует техническим характеристикам, указанным в паспорте скважины, предоставленном государственным заказчиком (по данным паспорта – 120 м, по факту – 55 м); скважина заилена и не обсажена трубой; а также не оборудована внутренним погружным насосом. Несоответствие скважины техническим характеристикам (отсутствие технической возможности забора воды) подтверждено заключением эксперта от 18.08.2016 № 558/1-3. Проведение работ по обследованию состояния скважины в                     с. Родное с выполнением комплекса вспомогательных (геофизических и опытно – откаченных) работ не было предусмотрено государственным контрактом, поэтому комплекс ремонтно-восстановительных работ скважины не проводился, ввиду отсутствия финансирования со стороны государственного заказчика. По указанной причине строительно-монтажные работы на объекте были фактически приостановлены до решения вопроса по финансированию ремонтно-восстановительных работ скважины. Вывод суда первой инстанции о том, что передача проектной и рабочей документации генподрядчику являлась правом, а не обязанностью заказчика, является несостоятельным. Общество не может нести ответственность за нарушение срока выполнения работ по государственному контракту, поскольку это обусловлено обстоятельствами, препятствующими надлежащему выполнению работ, за которые ООО «ПКФ «Интер-Феникс» не отвечает.

Правительство Севастополя отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2017 решение Арбитражного суда города Севастополя от 03.11.2016 по делу               № А84-157/2016 отменено; в удовлетворении иска Правительства Севастополя о взыскании с ООО «ПКФ «Интер-Феникс» договорной неустойки отказано, вследствие предъявления иска ненадлежащим истцом (Правительство Севастополя не является государственным заказчиком по Контракту, ГКУ «Капитальное строительство» является самостоятельным юридическим лицом, в материалах дела отсутствуют доказательства поручения Правительства Севастополя ГКУ «Капитальное строительство» заключить Контракт от его имени).

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 17.08.2017 постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2017 отменено, учитывая, что при заключении государственного контракта, ГКУ «Капитальное строительство» действовало от имени Правительства Севастополя, что прямо указано в преамбуле государственного контракта № 34, ГКУ «Капитальное строительство» полностью финансируется из бюджетных средств города федерального значения Севастополь, учредителем ГКУ «Капитальное строительство» является Правительство Севастополя. Дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2017 назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы ООО «ПКФ «Интер-Феникс» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 03.11.2016.

Определением председателя третьего судебного состава Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 произведена замена судьи Рыбиной Светланы Анатольевны на судью Мунтян Ольгу Ивановну для участия в рассмотрении апелляционной жалобы ООО «ПКФ «Интер-Феникс» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 03.11.2016 по делу № А84-157/2016.

Правительство Севастополя, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания согласно положениям статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), явку представителя не обеспечило; ходатайства, препятствующие рассмотрению апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции в судебном заседании 18.10.2017, не заявило. В соответствии со статьями 266, 121-123, 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителя Правительства Севастополя.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители государственного казенного учреждения «Капитальное строительство» (далее – ГКУ «КС») и департамента капитального строительства города Севастополя (далее – Департамент) возражали против апелляционной жалобы. Ссылались на нарушение Обществом срока выполнения работ по государственному контракту от 26.12.2014 № 34, а также неисполнение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о приостановлении работы до получения от заказчика указаний при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассмотрено в соответствии с нормами главы 34 АПК РФ.

Судом первой и апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Между государственным казенным учреждением «Капитальное строительство» (далее – Государственный заказчик) и ООО «Производственно-коммерческая фирма «Интер-Феникс» (далее – Генподрядчик) 26.12.2014 заключен государственный контракт № 34 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Оборудование скважины в с. Родное, строительство РЧВ, насосной станции и прокладка водовода протяженностью 650 м.» (далее – Контракт).

 

Пунктом 2.1 Контракта предусмотрено, что государственный заказчик принимает на себя обязанность осуществить финансирование и обеспечить контроль за выполнением работ, а Генподрядчик обязуется осуществить строительно-монтажные работы по объекту: «Оборудование скважины в с. Родное, строительство РЧВ, насосной станции и прокладка водовода протяженностью 650 м.» в соответствии с условиями Контракта и проекта, осуществить ведение авторского надзора и выполнить работы (предоставить услуги) (далее – работы).

 

Генподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями Контракта на свой риск собственными и (или) привлеченными силами и средствами (пункт 2.2 Контракта).

 

Согласно пункту 3.3 Контракта, цена Контракта определена на основании сводного сметного расчета. Федерального конституционного закона № 6-ФКЗ «О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя» и решения XIV сессии Законодательного Собрания г. Севастополя от 09.04.2014 № 31 (7192) «Об особенностях осуществления закупок за бюджетные средства в переходный период». Цена контракта на 2014 год составляет 7996776 руб. 22 коп.

В цену Контракта включена стоимость всех затрат Генподрядчика, необходимых для выполнения Работ по Контракту, в том числе: стоимость подготовки документации по планировке территории – работка проекта планировки территории, проектов межевания территорий и градостроительных планов земельного участка) в объеме, необходимом для получения разрешения на строительство и ввод объекта в эксплуатацию (подпункт 3.3.1), стоимость всех работ согласно Контракту (подпункт 3.3.5), стоимость всех работ согласно проектной документации и разработанной на ее основании рабочей документации (подпункт 3.3.6), стоимость демонтажа объектов недвижимости, находящихся в зоне застройки объекта (подпункт 3.3.7), стоимость всех работ по устройству внутренних, внутриплощадочных и внеплощадочных инженерных сетей (подпункт 3.3.12) и все иные затраты, прямо не предусмотренные, но необходимые для исполнения Генподрядчиком всех обязательств по Контракту (подпункт 3.3.20).

 

Цена Контракта является твердой, определяется на весь срок выполнения Контракта и не подлежит изменению в ходе исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, что оформляется Сторонами дополнительным соглашением к Контракту (пункт 3.4 Контракта).

В соответствии с пунктом 3.5 Контракта, превышение цены работ, указанных в сводном сметном расчете, штанном в составе Проектной документации, не является основанием для применения цены Контракта в сторону увеличения.

 

Пунктом 4.3 Контракта предусмотрено, что оплата выполненных Генподрядчиком строительно-монтажных работ производится Государственным заказчиком ежемесячно в течение 20 (двадцати) банковских дней после предоставления Государственному заказчику актов о приемке выполненных работ по форме № КБ-2в, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КБ-3, оригиналов счета и счета-фактуры.

 

Дата окончания работ по капитальному строительству – 29.12.2014; подписание итогового акта приемки выполненных работ – 30.12.2014 (пункт 5.2 Контракта).

 

Подпунктом 6.1.10 пункта 6.1 Контракта предусмотрено, что Государственный заказчик имеет право до начала производства строительно-монтажных Работ передать Генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта Строительную площадку по акту передачи строительной площадки, подписания, а так же всю необходимую для строительства объекта документацию (Проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС., разрешение на строительство).

Государственный заказчик имеет право оказывать содействие Генподрядчику в ходе выполнения им Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Государственного Заказчика (подпункт 6.1.12 пункта 6.1 Контракта).

В силу подпункта 7.1.3 пункта 7.1 Контракта Генподрядчик имеет право привлекать к исполнению Контракта субподрядчиков (третьих лиц). Невыполнение субподрядчиком (третьим лицом) обязательств перед Генподрядчиком не освобождает Генподрядчика от выполнения Контракта и начисления штрафных санкций.

 

Пунктом 7.2 Контракта предусмотрено, что Генподрядчик обязан: согласовывать с Государственным Заказчиком в письменном виде все проектные решения, включая применяемые отделочные Материалы, не оговоренные проектной документацией и условиями Контракта (подпункт 7.2.7); выполнить строительно-монтажные работы по Контракту в соответствии с проектной и рабочей документациями, условиями Контракта и требованиями нормативных документов в области строительства (подпункт 7.2.11); известить Государственного заказчика в течение 3 (трех) рабочих дней и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении; возможных неблагоприятных для Государственного заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от Генподрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 7.2.25); обеспечить производство работ в полном соответствии с проектной документаций, рабочей документацией, условиями Контракта, и строительными нормами и правилами (7.2.26.2).

В соответствии с пунктом 8.7 Контракта с целью оперативного решения возникающих по ходу производства работ на объекте вопросов и контроля за сроками исполнения принятых Генподрядчиком обязательств по Контракту Государственный заказчик и Генподрядчик обязуются проводить регулярные технические совещания на объекте. Срок проведения таких совещаний определяется в течение 5 (пяти) дней после подписания Контракта.

При нарушении условий Контракта стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и Контрактом (пункт 16.1 Контракта).

Согласно пункту 16.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом. Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения; установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на лень уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта.

 

Стороны освобождаются от уплаты неустойки (пени, штрафа) если докажут, что просрочка исполнения и (или) неисполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 16.11 Контракта).

 

Пунктами 17.1 и 17.2 Контракта предусмотрено, что Контракт вступает в силу с момента подписания сторонами и действует до 31.12.2014. Окончание срока действия Контракта не влечет прекращение неисполненных обязательств сторон по Контракту, в том числе гарантийных обязательств Генподрядчика.

 

Согласно пункту 19.1 Контракта, все споры и разногласия, возникшие в связи с исполнением Контракта, его изменением, расторжением, решаются сторонами путем переговоров, а достигнутые договоренности, при необходимости, оформляются в виде не противоречащих законодательству Российской Федерации дополнительных соглашений, подписанных сторонами и скрепленных печатями.

Если по результатам переговоров стороны не приходят к согласию, споры по Контракту разрешаются в Арбитражном суде г. Севастополя (пункт 19.2 Контракта).

В силу пункта 19.3 Контракта, до передачи спора на разрешение Арбитражного суда г. Севастополя стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке.

 

Претензия направляется в письменном виде за подписью уполномоченного лица Государственного заказчика (Генподрядчика) в течение 6 (шести) календарных месяцев с момента, когда стороны узнали или должны были узнать о факте нарушения другой стороной исполнения своих обязательств по Контракту. Подписанная уполномоченным лицом претензия (ответ на претензию) может быть передана по факсу, с обязательным отправлением оригинала претензии (ответа на претензию) в адрес другой стороны заказным письмом с уведомлением (пункт 19.4 Контракта).

 

Пунктом 19.5 Контракта предусмотрено, что неразрешенные споры рассматриваются в Арбитражном суде г. Севастополя при обязательном соблюдении претензионного порядка, установленного Контрактом, в случае отказа или частичного отказа от удовлетворения претензии, а так же в случае не получения ответа на претензию в установленный Контрактом срок.

К государственному контракту ГКУ «КС» и ООО «ПКФ «Интер-Феникс» подписали протокол согласования договорной цены на сумму 7996776 руб. 22 коп., согласно которому на объекте необходимо выполнить следующие работы: устройство водопровода диаметром 110 мм длиной 545 м; работы по обустройству скважины (монтаж насоса с обвязкой, электромонтажные работы, монтаж павильона 3х5,1х3 м, монтаж ограждения, монтаж оборудования для очистки воды); устройство наружных сетей электроснабжения ВЛ-10кВ (ТП, электросети); устройство наружных сетей 0,4кВ (прокладка кабеля).

В материалы дела представлен паспорт артскважины № 146, согласно которому скважина для питьевого водоснабжения в с. Родное глубиной 124,0 метра начата бурением 20.06.2011 и окончена 01.09.2011; скважина закреплена обсадными трубами диаметром  273 мм на глубине от 0,0 до 5,0 метров, от глубины 5,0 метров до глубины 124,0 метра скважина пройдена диаметром 215 мм и обсадными трубами не закреплена. Скважину рекомендуется эксплуатировать насосом ЭЦВ6-10-140 с глубины загрузки 110,0 м. В исследуемом паспорте артскважины № 146 не заполнены разделы о надскважинных сооружениях, включая насосную, а также о регистрации скважины в Государственной водной инспекции Крыма.

ООО «ПКФ «Интер-Феникс» разработан рабочий проект и проектная документация (шифр: 1403-10-ЭС) «Водопроводные и насосные станции 1 и 2 подъема с. Родное. Электроснабжение».

По акту о приемке выполненных работ 26.12.2014 № 1 (форма КС-2) работы по Контракту были приняты Государственным заказчиком на сумму 3160977 руб. 36 коп.,

ГКУ «КС» платежным поручением от 26.12.2014 № 134 оплатило Обществу стоимость принятых работ в сумме 3160977 руб. 36 коп.

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.12.2014 № 1 к Контракту, срок исполнения работ в пунктах 5.2, 17.1 и 17.3 Контракта продлен до 31.03.2015.

Приказом ГКУ «КС» от 17.03.2015 № 5/тн «Об осуществлении технического надзора специалистами ГКУ «КС»» закреплен специалист ГКУ «КС» за осуществлением технического надзора по объекту «Оборудование скважины в с. Родное, строительство РЧВ, насосной станции и прокладка водопровода протяженностью 600 м., в т.ч проектно-изыскательские работы (шифр объекта МС/64-СМР).

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.03.2015 № 2 к Контракту, срок исполнения работ продлен до 30.06.2015, документы для окончательной оплаты выполненных работ по Контракту должны быть переданы ГКУ «КС» в срок не позднее 30.06.2015.

ООО «ПКФ «Интер-Феникс» 11.06.2015 заключило с ООО «Спецподземстрой» договор на выполнение ремонта эксплуатационной скважины № 146 для хозпитьевого водоснабжения с. Родное земли г. Севастополя, согласно которому работы осуществляются в два этапа: 1 этап – обследование состояния скважины с выполнением комплекса вспомогательных работ (геофизических и опытно-откачечных) работ; 2 этап – выполнение основного комплекса ремонтно-восстановительных работ. Срок выполнения – в течение 10 дней с момента получения авансового платежа на счет подрядчика.

Согласно протоколу № 1 совещания по вопросу водоотведения и водоснабжения города Севастополя от 10.09.2015 , утвержденному начальником УКСа г. Севастополя, по вопросу 4. «Оборудование скважины в с. Родное, строительство РЧВ, насосной станции и прокладка водопровода протяженностью 650 м.» решили: «провести совещание совместно с ООО «ПКФ «Интер-Феникс» и ГУП РК «Крымгеология» 11.09.2015 по вопросу мероприятий, необходимых для завершения строительства объекта» (т.1, л.д. 192-194).

Согласно протоколу от 29.09.2015 № 1 совещания по вопросу мероприятий, необходимых для завершения строительства объекта «Оборудование скважины в с. Родное, строительство РЧВ, насосной станции и прокладка водопровода протяженностью 650 м.», утвержденному начальником УКСа г. Севастополя, решили: откорректировать проектную документацию с учетом обследования скважины: направить в ГУПС С «Водоканал» техническое задание по объекту на рассмотрение; направить в департамент архитектуры и градостроительства города Севастополя откорректированный проект на проверку» (т. 1, л.д. 195-196).

 

По мнению Правительства Севастополя, до 30.06.2015 Обществом не были выполнены обязательства по Контракту, в связи с чем не освоены бюджетные средства в размере 4835798 руб. 86 коп.

 

ГКУ «КС» 24.11.2015 направило в адрес ответчика претензию о взыскании неустойки (пени) в сумме 203466 руб.24 коп., исчисленной на основании пункта 16.3 Контракта за просрочку сдачи результата работ на сумму 4835798 руб. 86 коп. в период с 01.07.2015 по 30.11.2015 (т. 1, л.д. 50-51,), которая, получена Обществом 03.12.2015, но оставлена без ответа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Правительства Севастополя в арбитражный суд с настоящим иском, в котором период просрочки сдачи результата работ указан с 01.07.2015 по 18.01.2016.

Общество в отзыве на иск ссылалось на неисполнение государственным заказчиком встречных обязательств по предоставлению проектной и иной документации по Контракту, а также не передачу подрядчику скважины для её внешнего оборудования и возведения водопровода в рабочем состоянии (скважина не обсажена трубой, при вскрытии горловины выяснилось, что глубина скважины не соответствует данным паспорта (согласно паспорту – 120 м, по факту – 55 м), заилена, не оборудована погружным насосом), в связи с чем извлечение воды из скважины было невозможно.

Удовлетворяя исковые требования Правительства в полном объеме, Арбитражный суд города Севастополя исходил из доказанности истцом факта просрочки исполнения Обществом контракта на сумму 4835798 руб. 86 коп. в заявленный период; необоснованности доводов ответчика о неисполнении ГКУ «КС» встречной обязанности по предоставлению проектной и рабочей документации; возможности выполнения ответчиком помимо работ, связанных непосредственно с самой скважиной, работ по обустройству скважины (электромонтажные работы, монтаж павильона 3x5,1x3м, монтаж ограждения, монтаж оборудования для очистки воды; устройство наружных сетей электроснабжения ВЛ-10кВ (ТП, электросети); неисполнения подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктом 1 статьи 716, статьей 719 ГК РФ, что в силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ лишает его права ссылаться на обстоятельства встречного неисполнения заказчиком своих обязательств.                        Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришел к выводу, что ответчик не доказал того, что он не приступал к работе, либо начатые работы были им приостановлены вследствие ненадлежащего исполнения Контракта государственным заказчиком.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения им норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия пришла к выводу, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Правоотношения сторон по Контракту регулируются нормами параграфов 1,3, 5 главы 37 ГК РФ и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно положениям части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных и муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного и муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 ГК РФ).

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

По смыслу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан приостановить выполнение работ до истечения установленного договором срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Действительно, из материалов дела следует, что апеллянт приступил к исполнению Контракта и частично его исполнил, а после обнаружения нерабочего состояния скважины, что препятствует проведению работ по обустройству скважины (монтаж насоса с обвязкой, электромонтажные работы, монтаж павильона 3х5,1х3 м, монтаж ограждения, монтаж оборудования для очистки воды); устройство наружных сетей электроснабжения ВЛ-10кВ (ТП, электросети); устройство наружных сетей 0,4кВ (прокладка кабеля)) не приостановил работу.

Истец просит взыскать с ответчика неустойку, предусмотренную пунктом 16.3 Контракта, в размере 276607 руб. 69 коп. за период с 01.07.2016 по 18.01.2017. Представленный истцом расчет пени судом первой инстанции проверен, признан соответствующим нормам действующего законодательства и положениям Контракта и арифметически верным; ответчиком не оспаривается.

Однако согласно статье 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Подпункт 6.1.12 пункта 6.1 Контракта о том, что Государственный заказчик имеет право оказывать содействие Генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Государственного Заказчика, противоречит вышеуказанной норме ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему исполнению обязательства.

Пунктом 8.7 Контракта предусмотрено, что с целью оперативного решения возникающих по ходу производства Работ на Объекте вопросов и контроля за сроками исполнения принятых Генподрядчиком обязательств по Контракту Государственный заказчик и Генподрядчик обязуются проводить регулярные технические совещания на Объекте.

Из материалов дела усматривается, что государственному заказчику (ГКУ «КС») было известно о неисправном состоянии скважины, к которой подрядчик обязан был подвести водопровод диаметром 110 мм длиной 545 м; смонтировать насос с обвязкой, выполнить электромонтажные работы, осуществить монтаж павильона 3х5,1х3 м, монтаж ограждения, монтаж оборудования для очистки воды, подвести наружные сети электроснабжения ВЛ-10кВ (ТП, электросети), проложить кабель 0,4 кВ.

Так согласно протоколу совещаний от 10.09.2015 № 1 и от  29.09.2015 № 1 по вопросу мероприятий, необходимых для завершения строительства объекта «Оборудование скважины в с. Родное, строительство РЧВ, насосной станции и прокладка водопровода протяженностью 650 м.», утвержденном начальником УКСа              г. Севастополя, решили: откорректировать проектную документацию с учетом обследования скважины: направить в ГУПС С «Водоканал» техническое задание по объекту на рассмотрение; направить в департамент архитектуры и градостроительства города Севастополя откорректированный проект на проверку».

Но, как следует из вышеуказанных протоколов совещаний в ГКУ «КС», проведенных после истечения срока Контракта (30.06.2015), государственный заказчик не указывает подрядчику о нарушении последним срока выполнения работ по Контракту, либо окончании срока Контракта, а подтверждает необходимость корректировки проектной документации с учетом обследования скважины.

В судебном заседании первой инстанции 17.03.2016 был допрошен в качестве свидетеля ФИО6 – начальник ГКУ «КС» в спорный период (апрель – декабрь 2015 года), аудиозапись протокола заседания суда первой инстанции  от 17.03.2016 с 30:10 мин. - 35:00 мин., который дал показания, что в апреле-мае 2015 года стороны контракта вернулись к вопросу о продолжении работ, потому что было уведомление подрядной организации о приостановке работ. В связи с невозможностью продолжения работ по техническим причинам. Выяснилось, что в проектной документации было предусмотрено подключение оборудования к готовой скважине, которая в проекте указана как эксплуатационная, но фактически работы по её подземному обустройству не были выполнены. Мы выезжали, смотрели, открыли паспорт скважины. Она оказалась не эксплуатационной. Все эти вопросы обсуждались на совещаниях; в УКСе, рассматривалась возможность выделения дополнительных средств для привлечения специализированной организации для выполнения проектных работ и обустройства скважины на один месяц.

Таким образом, совокупность вышеизложенных доказательств позволяет сделать вывод, что государственный заказчик признавал, что предоставил Обществу для выполнения подрядных работ объект, проектная документация в отношении которого подлежит корректировке.

Определением суда первой инстанции от 10.06.2016 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

В заключении эксперта от 18.08.2016 № 558/1-3 сделаны выводы: 1. При условии, что скважина не соответствовала техническим характеристикам (отсутствие технической возможности забора воды), выполнение работ по ее обустройству                   ООО «ПКФ «Интер-Феникс» с технической точки зрения, было нецелесообразно, так как не было выполнено условие государственного контракта от 26.12.2014 № 34 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Оборудование скважин в с. Родное, строительство РВЧ, насосной станции и прокладка водовода протяженностью 650м» - устройство гидротехнического сооружения для забора и подачи воды в с. Родное. Данный объект не мог быть принят в эксплуатацию, и, следовательно, не были бы выполнены мероприятия по обеспечению бесперебойного хозяйственно-бытового и питьевого водоснабжения г. Севастополя; 2. Выполнение работ по обустройству скважины в с. Родное ООО «ПКФ «Интер-Феникс», с технической точки зрения, было нецелесообразно при условии, что скважина не соответствовала техническим характеристикам.

В судебном заседании апелляционной инстанции 22.03.2017 заслушивались пояснения эксперта ФИО7, предупрежденной судом об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отказа от дачи заключения. Ответы на вопросы и пояснения эксперта в соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ занесены в письменный протокол судебного заседания от 22.03.2017, зафиксированы в аудиозаписи данного протокола.

На вопрос о возможности осуществления Обществом строительно–монтажных работ на скважине и их сдачи в эксплуатацию в срок, установленный Контрактом, эксперт ответил: «При условии, что скважина не соответствовала техническим характеристикам (отсутствие технической возможности забора воды), выполнение работ по ее обустройству ООО «ПКФ «Интер-Феникс», с технической точки зрения, было нецелесообразно, так как не было выполнено условие Контракта устройство гидротехнического сооружения для забора и подачи воды в с. Родное. Данный объект не мог быть принят в эксплуатацию, и, следовательно, не были бы выполнены мероприятия по обеспечению бесперебойного хозяйственно-бытового и питьевого водоснабжения г. Севастополя. С технической точки зрения можно было на скважину, не подающую воды, «насадить» все предусмотренное Контрактом оборудование. Только возникает вопрос: «Зачем?». Чтобы его охранять? Объект не прошел бы гидравлические испытания и не был бы принят в эксплуатацию». Судя по тем документам, которые имелись в материалах дела, скважина была неработоспособной на тот период, когда подрядчик должен был выполнить её обустройство, а работы по приведению скважины в работоспособное состояние в контракте не предусмотрены.   На вопрос представителя истца: «Возможно, ли выполнить гидравлические испытания на смонтированном водопроводе, пустив привозную воду из емкости под давлением?», - эксперт ответил, что водопровод предназначен для того, чтобы качать воду из скважины в село Родное, поэтому испытываться водовод должен был не подачей привозной воды под напором из емкости, а из той скважины, к которой должен быть присоединен. Поскольку скважина не работала, то выполнить гидравлические испытания на водопроводе невозможно.

Исследовав в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, паспорт артскважины № 146, условия Контракта с учетом дополнительных соглашений к нему №№ 1, 2, протоколы совещаний от 10.09.2016 и от 29.09.2016, свидетельские показания ФИО6, заключение эксперта от 18.08.2016 № 558/1-3, устные объяснения эксперта в судебном заседании, коллегия судей апелляционной инстанции пришла к выводу, что просрочка исполнения Контракта Обществом обусловлена взаимной виной государственного заказчика и подрядчика (статья 404 ГК РФ).

Применяя положения статьи 404 ГК РФ, которую суд первой инстанции ошибочно не применил, суд апелляционной инстанции признал разумным и целесообразным уменьшить размер неустойки в два раза до суммы 138303 руб. 85 коп.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда города Севастополя от 03.11.2016 по делу № А84-157/2016 подлежит изменению на основании пункта 3 части  1 и пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований Правительства Севастополя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку исковые требования Правительства Севастополя, освобожденного в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины, удовлетворены частично, с                                               ООО «Производственно-коммерческая фирма «Интер-Феникс» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина, исчисленная от цены иска (276607 руб. 69 коп.), пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в сумме 4266 руб.

ООО «ПКФ «Интер-Феникс» платежным поручением от 25.11.2016 № 849 уплатило в федеральный бюджет государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 4 пункта 21 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Таким образом, законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если судебный акт принят не в их пользу.

Следовательно, с Правительства Севастополя в пользу ООО «ПКФ «Интер-Феникс» подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в сумме 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 03 ноября 2016 года по делу № А84-157/2016 изменить; принять новый судебный акт, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«1. Исковые требования удовлетворить частично.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Интер-Феникс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; проспект Героев Сталинграда, дом 63, офис 12, 

<

...>) в пользу Правительства Севастополя (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; ул. Ленина, дом 2, 

<

...>) неустойку за неисполнение условий государственного контракта от 26.12.2014 № 34 в размере 138303 рубля 85 копеек.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

3. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Интер-Феникс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; проспект Героев Сталинграда, дом 63, офис 12, 

<

...>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 4266 рублей».

Взыскать с Правительства Севастополя (ОГРН 

<

***>,                                       ИНН 

<

***>; ул. Ленина, дом 2, 

<

...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Интер-Феникс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; проспект Героев Сталинграда, дом 63, офис 12, 

<

...>) возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в сумме 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий                                                                                       Е.А. Баукина

 

Судьи                                                                                                                      О.И. Мунтян

 

И.В. Черткова