АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

тел.(384-2) 45-10-82

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-24277/2020

город Кемерово

01 июня 2021 года.

Резолютивная часть решения оглашена 26 мая   2021 года.

Полный текст решения изготовлен 01 июня 2021 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Переваловой О.И., при ведении протокола  и аудиозаписи судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев  в  открытом   судебном  заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп", г.Санкт-Петербург, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит", г.Белово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> о взыскании 1840441,43 руб. неосновательного обогащения, 79 209,59 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, с начислением процентов по день фактического исполнения обязательства

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ММК-УГОЛЬ", г.Белово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>,

общество с ограниченной ответственностью "Кемеровский завод металлоконструкций", г.Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>,

открытое акционерное общество "Кузбасский головной институт по проектированию угледобывающих и углеперерабатывающих предприятий", г.Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>

при участии: от истца – не явились; от ответчика – ФИО2, представитель, доверенность от 11.01.2021, паспорт, диплом; от третьего лица ООО "КЗМ» и ООО «ММК-Уголь»– не явились; от  ОАО «Кузбассгипрошахт» - ФИО3, представитель, доверенность №307 от 06.08.2018 (3 года), паспорт;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Торгово-строительная компания "Олимп" (далее истец, ООО «ТСК «Олимп»)  обратилось в  Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит" (далее ответчик, ООО «СК «Монолит») о взыскании 1 840 446,43 руб. неосновательного обогащения, 79 209,59 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, с начислением процентов по день фактического исполнения обязательства.

 К участию в деле в качестве третьих  лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены:  общество с ограниченной ответственностью "ММК-УГОЛЬ" (далее ООО «ММК-УГОЛЬ»), общество с ограниченной ответственностью "Кемеровский завод металлоконструкций" (далее ООО «КЗМ»),  открытое акционерное общество "Кузбасский головной институт по проектированию угледобывающих и углеперерабатывающих предприятий" (далее ОАО «Кузбассгипрошахт»).

Иск мотивирован необоснованным уклонением ответчика от  обязанности  по оплате дополнительно выполненных работ  на сумму 157799,23 руб., связанных с демонтажем железобетонных конструкций при разработке котлована в целях дальнейшего выполнения работ  по объекту «Вентиляционный канал. Шлюзовая камера», без выполнения которых дальнейшее производство работ на объекте становилось невозможным; также  считает необоснованным уклонение от оплаты 1682647,20 руб. стоимости  работ по монтажу металлоконструкций, фактический объем которых после изготовления металлоконструкций оказался больше, чем объем, предусмотренный в чертежах КМ, в связи с чем, расчет стоимости работ произведен исходя из фактического объема металлоконструкций.  Предъявленные ко взысканию денежные суммы истец определяет в качестве  неосновательного обогащения на которые просит начислить и взыскать проценты за пользование  чужими денежными средствами по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик возражал против иска, указав, что цена договора является твердой и определяется на основании локальных сметных расчетов, являющихся неотъемлемой частью договора, при этом   ссылаясь на  положения договора,  указывает, что любые изменения стоимости договора и объема, подлежащего выполнению подлежат обязательному согласованию с подрядчиком;  отрицает выполнение работ по демонтажу, указывая на отсутствие актов   на скрытые работы в отношении  спорных работ, а также  их  фактическое предъявление к приемке после того, как завершены и  приняты без возражений последующие работы. Полагает, что  работы по  монтажу металлоконструкций приняты ответчиком без возражений  и оплачены.  Обращений, связанных с необходимостью выполнения дополнительных работ по монтажу металлоконструкций до  их принятия не поступало,  о факте увеличения объема, субподрядчик уведомил после подписания актов. Отмечает, что работы по локальному сметному расчету смете  № 4085Р/02-76К выполнены истцом не в полном объеме.

ОАО «Кузбассгипрошахт»  возражало против иска, указывая, что  техническая документация разработана  с учетом нового строительства на свободной площадке; обращений, связанных с внесением изменений в техническую документацию, в связи с  возникновением дополнительных работ по монтажу металлоконструкций  от сторон и ООО «ММК-Уголь» не поступало. Указывает на неверное прочтение  локальных сметных расчетов,  без учета  локальных сметных расчётов №4085Р/02-160, №4085Р/02-177, как дополнений к ранее выданной смете  № 4085Р/02-76К, в соответствии с которыми общий объем  работ  по  монтажу металлоконструкций составляет 172,540тн,  объем металла – 172,540тн.

Согласно отзыву ООО «ММК-Уголь», поддержанному представителем в ходе судебного разбирательства, следует, что дополнительный объем, являющийся предметом настоящего иска в рамках договора  строительного подряда №1 от 30.01.2019  не выполнялся и не принимался;  не усматривает целесообразности проведения экспертизы, т.к. поставленные вопросы не будут иметь значение для рассмотрения настоящего дела.

ООО «КЗМК» отзыв по существу иска не представило, в ходе судебного разбирательства, представитель пояснил, что в отношении  чертежей марки КМ какие- либо вопросы  в ходе исполнения договора  не возникали.

В настоящее судебное заседание истец,  надлежащим образом извещенный о дате и времени его проведения, явку представителя не обеспечил, возражений  против рассмотрения дела в его отсутствии не заявил.

Ответчик и представитель ОАО «Кузбассгипрошахт» поддержали позиции, изложенные в отзывах и дополнении к ним.

Заслушав позиции сторон, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения иска, исходя из следующего.

15.01.2018 между ООО «ММК-Уголь» (заказчик) и ОАО «Кузбассгипрошахт» (проектировщик) заключён договор подряда №4085П/14, в соответствии с которым, проектировщик принял на себя обязательство выполнить работы  по разработке документации «Строительство промышленной площадки флангового бремсберга №501 для шахты «Чертинская-Коксовая ООО «ММК-Уголь», результатом выполнения которых является  проектная документацию под шифром 4085П/14 и рабочая документация под шифром 4085Р/02. Результат выполненных работ по договору передан заказчику на основании актов №4085П/14-1 от 29.06.2018 и 4085П/14-2 от 30.08.2018.

30.01.2019 между «ММК-Уголь» (заказчик) и ООО «СК «Монолит» (подрядчик) подрядчик заключён договор №1 строительного подряда, предметом которого является выполнение подрядчиком работ в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой часть договора строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство промышленной площадки флангового бремсберга №501 для шахты «Чертинская-Коксовая ООО «ММК-Уголь», общей стоимостью работ 368208000руб. (пункт 3.1 договора).

В свою очередь, в целях выполнения некоторого объема работ в рамках вышеуказанного договора, 13.03.2019  между ООО «СК «Монолит» (подрядчик) и ООО «ТСК «Олимп» (субподрядчик) заключён договор субподряда №120 от 13.03.2019, согласно которому   подрядчик принял на себя обязательство своими силами, средствами и материалами выполнить комплекс работ  на объекте: «Строительство промышленной площадки флангового бремсберга №501 для шахты «Чертинская-Коксовая ООО «ММК-Уголь», в соответствии с утвержденными и выданными к производству работ локальными сметами, являющимися неотъемлемой часть настоящего договора.

 Начало выполнения работ по настоящему договору определено как 13 марта 2019 года, в то время как, срок окончания работ  установлен 30 ноября 2019 года (пункт 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения  №1 от 27.09.2019.  

 Из пункта 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2019 следует, что ориентировочная  стоимость настоящего договора, с учетом материалов составляет 89933631,19руб., при этом договор дополнен раздел 15 договора дополнен  пунктом 15.7, котором перечислены локальные сметные расчеты №4085Р/02-49к, №4085Р/02-76, №4085Р/02-98, №4085Р/02-100, №4085Р/02-101, №4085Р/02-102, №4085Р/02-105, №4085Р/02-107, №4085Р/02-109, №4085Р/02-132, являющиеся неотъемлемой частью договора.

В рамках настоящего договора субподрядчиком выполнены, а подрядчиком приняты без возражений  работы, стоимость которых составила 62624871,69руб. 

 Письмом №158 от 04.05.2020, полученным субподрядчиком 26.05.2020, согласно  отчету об отслеживании почтового отправления, подрядчик отказался от договора субподряда №120 в одностороннем порядке по основаниям статьи 715 ГК РФ.

 Обстоятельство одностороннего расторжения договора субподрядчиком не оспаривается.

Оценив условия заключённого сторонами договора,  арбитражный суд приходит к выводу, что спорное правоотношение подлежит регулированию нормами глав 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Предметом настоящего иска является требование о взыскании 157799,23 руб. стоимости работ по демонтажу металлоконструкций  на объекте «Вентиляционный канал. Шлюзовая камера».

 Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами  по объекту «Вентиляционный канал. Шлюзовая камера» субподрядчиком выполнены, а подрядчиком приняты без возражений работы  общей стоимостью 958380,32руб., согласно актам приемки выполненных работ  по форме КС-2№5 от 16.05.2019, №7 от 28.06.2019, №7 от 01.08.2019, №24 от 30.09.2019, №27 от 01.11.2019, №50 от 17.02.2020, №60 от 03.03.2020.

 Истец полагает, что локальным сметным расчетом №4085Р/05-98 не были учтены  работы  по демонтажу обнаруженных  при разработке котлована железобетонных конструкций, которые препятствовали дальнейшему выполнению работ  на объекте.

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как установлено статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", далее - информационное письмо N 51).

Как следует из пункта 14 информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, поскольку акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ (пункт 10 информационного письма N 51).

По смыслу пункта 4 статьи 743 ГК РФ право подрядчика требовать оплаты выполненных дополнительных работ (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию надлежащим образом в порядке, установленном законом или договором, производства дополнительных работ, либо наличия необходимости немедленных действий в интересах заказчика.

Представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, толкование пунктов 1.2, 2.1, 4.1, 4.2, 4.8, 4.12 договора применительно к требованиям статьи 431 ГК РФ, свидетельствуют, что стороны согласовали в договоре твердую цену работ.

 Так,  пунктом 1.2 установлено, что работы выполняются  в соответствии с утвержденными и выданными в производство работ  локальными сметами, которым в силу дополнительного соглашения  от 02.09.2019  придан статус неотъемлемой частью договора. При этом пунктом 4.12 договора установлено, что  субподрядчик не вправе без согласия с подрядчиком  изменить объемы, стоимость работ, предусмотренных договором, а пунктом 4.2 договора установлена обязанность субподрядчика согласовывать качество и стоимость использованного материала.

 Таким образом, употребление  в пункте 2.1 договора термина «ориентировочная стоимость», с учетом  толкования вышеуказанных положений договора в отдельности и во взаимосвязи, не  изменяет  характерных признаков  договора подряда с твердой ценой договора, поскольку из условий  договора явствует, что его цена определяется на основании локальных сметных расчетов, являющихся неотъемлемой частью договора, внесение изменения в которые можно внести только  при согласии подрядчика.

 Доказательств внесения изменения в договор или локальный сметный расчет, связанных с фактом обнаружения необходимости проведения дополнительных работ материалы дела не содержат. Кроме того, материалы дела не располагают доказательствами того, что фактически спорный объем работы осуществлён силами и за счет ответчика.

 Сторонами не оспаривается, что локальный сметный расчет №4085Р/05-98 не предусматривал работы по демонтажу металлоконструкций при производстве земляных работ.

 Письмом о №31 от 09.04.2019  субподрядчик уведомил подрядчика  о необходимости согласования дополнительных работ по разборке железобетонных конструкций, погрузочно-разгрузочные работы и транспортные  расходы на вывоз этих конструкций, определив стоимость дополнительных работ по фактическим затратам.

Подрядчик, в свою очередь, уведомлением №89 от 11.04.2019  аналогичное извещение направил в адрес заказчика, получив от него устное сообщение о том, что соответствующие работы будут выполнены за счет заказчика.

 Материалы дела не располагают доказательствами того, что  субподрядчик получил от подрядчика какое-либо сообщение о том, кем будут выполнены соответствующие работы, вместе с тем, материалы дела также не располагают доказательствами того, что  подрядчик дал согласие на проведение  этих работ субподрядчиком с последующим изменением соответствующей цены договора субподряда №120.

С учетом положений пункта  4 статьи 157 ГК РФ молчание стороны, в рассматриваемом случае  подрядчика  по договору субподряда,  не означает его  согласие   выполнение дополнительных работ.

Материалы дела, также не содержат доказательств того, что субподрядчик,  в связи с несогласованием  подрядчиком дополнительных работ приостановил производство работ по договору в целом. 

Вместе с тем, пунктом 4.8 договора субподряда установлено, что субподрядчик  обязан немедленно известить подрядчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих  невозможность её завершения в срок.

Арбитражный суд указывает, что земляные работы  по спорной локальной смете, согласно актам приемки выполненных работ, подписанным сторонами без возражений, выполнены в  мае 2019 года, при этом представленный в материалы дела журнал производства работ в отношении спорного объекта не содержит указание на выполнение работ по демонтажу металлоконструкций, что также свидетельствует об отсутствии доказательств их выполнения истцом в рамках договора субподряда.

 В свою очередь, локальный  сметный расчет  по спорным дополнительным работам направлен в адрес  подрядчика только 07.02.2020 вх. №11, т.е. спустя более полугода после выполнения  работ, закрывающий спорные работы. 

 При таких обстоятельствах материалы дела не располагают доказательствами соблюдения субподрядчиком процедуры производства дополнительных работ, стоимостью 157799,23руб., что позволило бы ему претендовать на оплату их стоимости. 

Следовательно, несогласованные дополнительные работе, оплате не подлежат. 

Данный вывод судебной коллегии согласуется с позицией, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 05 февраля 2018 года по делу N 304-ЭС17-22015.

То, что объект в целом имеет потребительскую ценность для заказчика (в данном случае для подрядчика) не устраняет обязанность подрядчика, в данном случае субподрядчика в соблюдении предусмотренных процедур для согласования дополнительных работ при твердой цене договора.

Арбитражный суд также поддерживает возражения ответчика, связанные с отсутствием надлежащих, относимых и допустимых доказательств,  свидетельствующих о фактическом выполнении спорных дополнительных работ настоящим субподрядчиком.

Как отмечено ранее,  земляные работы по спорной локальной смете приняты подрядчиком в мае 2019 года.

 Поскольку работы по демонтажу металлоконструкций относится к числу  скрытых работ, то, в силу пункта 4.4 договора субподряда, субподрядчик не вправе был приступать к выполнению последующих работ  при отсутствии  освидетельствования подрядчиком  скрытых работ.

Субподрядчиком не представлены письменные  доказательства  уведомления подрядчика не позднее чем за 48 часов  до начала проведения приемки скрытых работ, как того требуют положения пункта 8.2.2. договора субподряда.

 При неявке подрядчика  к проведению приемки скрытых работ и ответственных конструкций, субподрядчик составляет односторонний акт  и считает работы принятыми, однако  ответственность за качество выполненных работ не снимается с субподрядчика (пункт 8.2.3 договора).

Арбитражный суд также указывает, что предоставление исполнительной документации является обязательным  в целях приемки выполненных работ, что отражено в пункте 7 2 договора субподряда.

В свою очередь, в силу СП 48.13330.2011 Свода правил "Организация строительства (СНиП 12-01-2004)"  базовыми  организационными функциями подрядчика  являются,  в том числе,    выполнение работ в соответствии с рабочей и проектной документацией и ведение исполнительной документации; требования к составу и порядку  ведения исполнительной документации  при строительстве реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения отражены в РД-11-02-2006, Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (далее требования); исполнительная документация включает в себя текстовой и графический материал, результат которых должен соответствовать проектному решению.

Таким образом, надлежащее оформление исполнительной документации наряду  с  надлежащим качеством выполняемых подрядчиком работ является непосредственной обязанностью  подрядчика, в данном случае субподрядчика.

При таких обстоятельствах  при отсутствии актов на скрытые работы ни подрядчику, ни заказчику, ни суду не представляется возможным  определить их фактическое выполнение и выполненный объем, а также   координаты мест выполнения.

Кроме того, истец предъявил ко взысканию  1682647,20 руб. стоимости  дополнительных работ по монтажу металлоконструкций  на объекте «Укрытый склад угля емк.3тыс.тонн», выполненных  согласно локальному сметному расчету  №4085Р/02-76, отмечая, что фактические работы по монтажу металлоконструкций были выполнены в большем объеме, чем  отражено в актах приёмки выполненных работ, подписанных сторонами без возражений.

 Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в рамках  выполнения работ на объекте «Укрытый склад угля емк.3тыс.тонн» сторонами подписаны  без возражений  акты приемки выполненных работ по форме КС-2 №1 от 16.05.2019, №6 от 28.06.2019 (№6 от 01.08.2019), №18 от 06.09.2019, №20 от 30.09.2019, №26 от 01.11.2019, №28 от 01.11.2019, №36 от 25.11.2019, №38 от 09.12.2019, №42 от 23.12.2019, №62 от 03.03.2020.

 Стоимость дополнительных работ, квалифицируемая стороной в качестве неосновательного обогащения, определена как разница между  стоимостью работ по монтажу металлоконструкций, в размере  равном 169,646тн и  фактически изготовленным, по мнению субподрядчика,  и смонтированном  объемом металлоконструкций равном 180,10327тн.

При разрешении спорного правоотношения арбитражный суд также указывает на несоблюдение истцом порядка согласования  выполнения дополнительных работ, как это предусмотрено пунктами 4.8 и 4.12 договора.

Так, содержание локального сметного расчета №4085Р/02-76, являющегося неотъемлемой частью договора субподряда в полной мере совпадает с содержанием аналогичного расчета, являющегося неотъемлемой частью договора строительного подряда №1 от 30.01.2019.

 23.01.2020 субподрядчик направляет в адрес подрядчика акт приемки выполненных работ №53 на сумму 1682647,2руб., справку по форме КС-3 и дополнительный локальный сметный расчет  на сумму   1682647,2руб.

02.03.2020 направлено обращение  о подписании актов приемки выполненных работ, либо  предоставления мотивов отказа от их подписания.

03.03.2020 подрядчиком мотивирован отказ от подписания указанного акта приемки выполненных работ на сумму 1682647,2руб., в связи с тем, что спорные работы  отсутствуют в локальном сметном расчете, выданном в работе, а также не предусмотрены   договором между подрядчиком и заказчиком.

По смыслу  положений статьи 711 ГК РФ  сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Вместе с тем, положения статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность  подписания подрядчиком одностороннего акта приема передачи, в случаях  когда, заказчик уклоняется от приемки результата выполненных работ.

В этом случае суду следует проверить обоснованность мотивов отказа от  подписания спорного акта 1682647,2руб.

Так, акты приемки выполненных работ по монтажу металлоконструкций  на спорном объекте датированы 06.09.2019, 30.09.2019, 01.11.2019, 25.11.2019, 09.12.2019 и 23.12.2019,  и подписаны  сторонами без возражений,  в то время как,  дополнительный  объем работы  предъявлен к приемке после того, как приняты и подписаны без возражении ранее указанные акты, принимая во внимание то обстоятельство, что фактическому монтажу подлежали  одни и те же конструкции.

 По убеждению арбитражного суда, до начала производства спорных работ субподрядчик знал, мог и должен был уведомить подрядчика об увеличении  фактического объема изготовленных металлоконструкций и согласовать использованную им продукцию.

  Так, пунктом  4.2 договора предусмотрена обязанность субподрядчика согласовывать с подрядчиком качество и стоимость  применяемых в производстве работ материалов.

 Впоследствии пунктом 3.4 договора в редакции дополнительного соглашения  от 22.11.2019 установлено, что  все поставляемые для выполнения работ материалы и оборудование, должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих документов должны быть представлены другой стороне за 10 дней  до  начала производств работ, выполняемых с использованием этого материала. Сторона, предоставившая материал и оборудование, отвечает за их соответствие проектным спецификация, государственным стандартам и техническим условиям и несет риск убытков, связанных  с их ненадлежащим качеством, несоответствиям строительным спецификациям.

Необходимость изготовления спорных металлоконструкций предусмотрена  рабочей документацией 4085Р/02-416-1-КМ  «Укрытый склад угля емк.3тыс.тонн», в которой указано, что рабочие чертежи марки КМ являются исходными  материалами для разработки  деталировочных чертежей КМД (пункт 8.1).

Таким образом,  в обязанность субподрядчика входило обеспечение изготовления металлоконструкций на основании  исходных данных указанных в рабочей документации.

22.05.2019 между субподрядчиком (заказчик) и ООО «КЗМК» (подрядчик) заключён договор подряда №222МК, в соответствии с которым  подрядчик принял на себя обязательство, в том числе,  разработать  разделы КМД рабочей документации (далее именуемые чертежи КМД) на основании части проекта КМ в том числе № 4085Р/02-416-1-КМ.СМ; изготовить металлические конструкции собственных материалов на основании полученного от заказчика (субподрядчика)  раздела КМ.

 Пунктом 2.1 договора определена общая масса изготавливаемых металлоконструкций, из них № 4085Р/02-416-1-КМ.СМ «Укрытый склад угля емк.3тыс.тонн»-178,69тн. Указанная масса является предварительной и может изменяться  после разработки  подрядчиком чертежей КМД. При разработке чертежей КМД масса металлоконструкций уточняется  и будет являться основанием для дальнейших расчетов.

 Пунктом 4.1.1. договора предусмотрено, что  подрядчик обязан разработать чертежи КМД на основании полученного от заказчика чертежей раздела КМ и передать заказчику в одном бумажном экземпляре и копия на электронном носителе.

  Представляется, что  после  получения от ООО «КЗМК» чертежей КМД, субподрядчик мог и должен был узнать о том, что объем  металлоконструкций превышает  объем, учтенный в локальном сметном расчете.

 Арбитражный суд  также дополнительно отмечает, что условия заключённого между субподрядчиком и изготовителем металлоконструкций  договора в отношении спорного объекта уже содержат  сведения  об объеме  изготавливаемой металлоконструкции, превышающем объем, предусмотренный в локальном сметном расчете и  рабочей документации, чертежах КМ, а именно, 178,69тн. против 172,540тн. 

Кроме того, как следует из  пояснений ОАО «Кузбассгнипрошщахт»  со ссылкой на СН 460-74 «О создании и оформлении строительных рабочих чертежей, зданий и сооружений», которой утверждена временная инструкция о составе и оформлении строительных рабочих чертежей зданий и сооружений. Раздел 5. Конструкции металлические, Чертежи КМ" и техническую докмуентацию,  расчет стоимости работ по спорному локальной смете произведен с учетом пункта 3.4  инструкции, согласно которой  масса конструкций определена  с учетом массы наплавленного металла в размере 1% массы профилей и 3% массы профилей для уточнения массы конструкций в деталировочных чертежах (КМД).

Таким образом, заключая договор подряда №222 МК от 20.05.2019, субподрядчик принял на себя риск неблагоприятных последствий, связанных с фактическим объемом изготовленной продукции.

 Суд отклоняет как документально неподтвержденный довод истца об уведомлении ответчика о необходимости согласования  массы металлоконструкций на основании чертежей завода-изготовителя, поскольку материалы дела не содержат доказательства направления письма исх. №245 от 16.12.2019 в адрес  подрядчика.

 При этом арбитражный суд отмечает, что соответствующее письмо датировано после того, как выполнен спорный  объем работы и принят  подрядчиком, поскольку последний из актов по спорному объему подписан 09.12.2019.

 Письмо исх. № от 16.01.2020  также направлено в адрес  непосредственного заказчика  по истечении одного месяца  после принятия всего спорного объема работ  подрядчиком,  при этом акты приемки выполненных работ в отношении спорных работ, как указывалось ранее и не оспаривается сторонами,  подписаны сторонами без возражений.

С учетом условий заключённого договора субподряда на субподрядчика возлагается обязанность по  ежемесячному предоставлению актов приемки выполненных работ с  приложением  исполнительной документации и сертификатов качества на материалы и оборудование (пункты 4.13 и 7.2 договора).

Субподрядчик полагает, что поскольку  металлоконструкции изготавливались на основании  чертежей марки КМД, то и фактический объем металлоконструкций должен определяться  исходя из фактической  массы изготовленных конструкции,  что не является выполнением дополнительных работ,  а относятся к объемам,  которые подлежат уточнению в ходе строительства.

Вместе с  тем, на момент предъявления к приемке выполненного результата спорных работ, субподрядчик,  действуя разумно и добросовестно,  мог и должен был предъявить  к приемке фактически выполненный результат,   включая заявленный им объем в  рамках рассмотрения настоящего иска.

Арбитражный суд  обращает внимание на то, что правом предъявить возражения  против объема и стоимости фактически выполненных работ по актам, подписанным сторонами без возражений, с учетом  правового подхода, изложенного в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"),  обладает только заказчик (в нашем случае подрядчик). 

В свою очередь,  поведение субподрядчика,  по сути, оспаривающего выполненный им объем работы первоначально предъявленный к приемке свидетельствует, по убеждению арбитражного суда, как нарушение принципа эстоппеля.

 Так, принцип эстоппель (estoppel) означает лишение стороны в споре права ссылаться на какие-либо факты, оспаривать или отрицать их ввиду ранее ею же сделанного заявления об обратном в ущерб противоположной стороне в процессе судебного/арбитражного разбирательства, применение которой означает утрату права на защиту посредством лишения стороны права на возражение.

Данное понятие  указывает на то, что поведение стороны для оценки ее добросовестности нужно рассматривать во времени, в некоей хронологической протяженности, учитывая последовательность либо непоследовательность действий, возражений и заявлений этой стороны.

Переменчивое поведение хоть и не является гражданским правонарушением, но это явление небезразлично праву, т.к. лицо, изменив выбранный ранее порядок поведения, получает преимущество по сравнению с теми лицами, которые следуют своему предшествующему поведению и отношению к юридическим фактам. А в силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Для эстоппеля характерен анализ сложившейся ситуации и обоснованности действий лица, которое полагалось на заверения своего контрагента. При этом совершенно не важно, понимало ли лицо, что оно своими действиями вводит в заблуждение своего контрагента, а также сознавало ли оно возможные последствия своих действий. В случае с эстоппелем значение имеют лишь фактические действия стороны, а не ее намерения.

Суд отмечает, что главная задача принципа эстоппель состоит в том, чтобы воспрепятствовать стороне получить преимущества и выгоду, как следствие своей непоследовательности в поведении в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной.

Таким образом, основу принципа эстоппель составляет двуединство принципов справедливости и добросовестности при приоритете последнего.

В рассматриваемом случае,  истец действует в нарушение принципа эстоппель, запрещающего лицу отрицать существование обстоятельств, которые им до этого подтверждались и на которые полагалось другое лицо, действующее на основании данных обстоятельств, в частности, в отношении  объема работ по которым акты подписаны сторонами без возражений

Кроме того,  по убеждению арбитражного суда, материалы дела не содержат  надлежащих  относимых и допустимых доказательств,  свидетельствующих   о превышении фактически выполненного объема работ, на основании актов, подписанных сторонами без  возражений, поскольку истцом  как непосредственным исполнителем работы не представлена исполнительная документация, свидетельствующая о том, что фактически выполненный стороной объем работы, превышает тот, что отражен в акта приемки подписанных сторонами без возражений, учитывая  при том, что субподрядчиком не в полном объеме выполнены работы по смете.

Поскольку юридически значимые для дела обстоятельства могут быть установлены судом без привлечения  специальных познаний, то ходатайство истца о проведении по делу  строительно-технической экспертизы подлежит отклонению, при этом арбитражный суд указывает, что материалы дела не содержат доказательств  обращения  истца и изготовителя металлоконструкций о несоответствии чертежей КМ, при этом  результаты  оценки правоотношений между истцом и ООО «КЗМК», в силу положений статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, не будут иметь правого значения для  установления возникновения у настоящего ответчика обязанности по оплате  спорных работ, вытекающих из договора субподряда №120 от 13.03.2019.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные истцом расходы от уплаты  государственной пошлины по иску относятся  истца в полном объеме.

            Руководствуясь,    статьями  110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                   решил:                                                  

            Отказать в удовлетворении иска.

            Расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение  иска отнести на истца.

            Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                               О.И. Перевалова