АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000

тел./факс 460-945, http://sakhalin.arbitr.ru, info@sakhalin.arbitr.ru

 

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-4370/2020

г. Южно-Сахалинск

19 февраля  2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2021 года. Решение в полном объеме изготовлено 19 февраля 2021 года.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Александровской Е.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,    

рассмотрев в судебном онлайн-заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Профитгрупп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании решения №065/06/106-667/2020 от 25.06.2020,  

при участии:  

от ООО «Профитгрупп» - не явился, 

от УФАС по Сахалинской области – ФИО2 по доверенности от 26.06.2020 №13,

от ГБУЗ «Сахалинский областной онкологический диспансер» - не явился, 

от ООО «Регион-2007» - не явился,  

   

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной  ответственностью «Профитгрупп» (далее  – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения №065/06/106-667/2020 от 25.06.2020.

Определением суда от 04.09.2020 заявление принято к производству, возбуждено дело № А59-4370/2020, одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Сахалинский областной онкологический центр» (далее – Учреждение, Заказчик).

Определением от 16.11.2020 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО «Регион-2007».

В обоснование заявленных требований общество в своем заявлении указало, что оспариваемый ненормативный правовой акт является незаконным,  поскольку   Управление не установило, что аукционная документация составлена с нарушением норм ФЗ «О контрактной системе». Заказчиком указаны требования к товару, создающие преференции продукции определенного производителя. Под совокупность требований подходит только продукция компании NIPRO, Япония. Выставленные требования необоснованы, избыточны, не влияют на терапевтическую эффективность изделия. Общество отмечает, что на рынке инфузионных помп не существует помп с подобными объемами, подходящие под все характеристики, а заявки, допущенные Заказчиком к торгам, представили иные объемы, что говорит о необоснованном допуске таких заявок. Необходимо обратить внимание и на тот факт, что такой детализации скорости невозможно достичь одноразовым устройством. Это возможно только с помощью электронной помпы. То есть в любом случае, скорость не будет такой, как указано в техническом задании. Для проведения химиотерапии по протоколу, указанному Заказчиком в позиции 1, подойдут и помпы других производителей:

Например, у By Янг Медикал - есть объем 100 мл и скорость 4 мл/ч. Это значит, что при заполнении помпы на 96 мл (возможно неполное наполнение резервуара) при скорости 4 мл/ч помпа будет капать ровно 24 часа.

То же самое можно найти и у помпы TUOREN (Китай), есть объем 100 мл и скорость 4 мл/ч. Это значит, что при заполнении помпы на 96 мл, при скорости 4 мл/ч помпа будет капать ровно 24 часа.

То же самое можно найти и у помпы Vogt medical (Китай) есть объем 100 мл и скорость 4 мл/ч. Это значит, что при заполнении помпы на 96 мл, при скорости 4 мл/ч помпа будет капать ровно 24 часа.

Однако Заказчик указал скорость, которая соответствует каталогу единственного производителя.

Нарушением в данном случае, по мнению общества,  является и тот факт, что Заказчик установил требования, под совокупность которых подходит товар единственного производителя в отсутствии специфики использования товара. Заказчик не смог обосновать специфику использования товара. Управление не проверило должным образом ни одно из утверждений Заказчика, а также не провело всестороннее исследование доводов и представленных доказательств Ответчика.

Действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки. При установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Заявитель, не оспаривая право Заказчика устанавливать показатели в соответствии со своими потребностями, отмечает, что параметры, установленные в документации о закупке, не должны приводить к ограничению количества участников закупки. В данном случае, исполнением требований Закона о закупках, должно являться наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в аукционной документации.

Общество считает, что в данном случае налицо злоупотребление правил размещения заказа, которое привело к созданию необоснованных препятствий для участников закупки. Из буквального толкования положений статьи 33 Федерального закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Заявитель, будучи надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя  в судебное заседание не обеспечил.

Представитель Управления в судебном заседании с заявленными  требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Государственное бюджетное  учреждение  здравоохранения  «Сахалинский областной  онкологический диспансер и его представитель в судебном заседании  с заявленными требованиями не согласились по основаниям, изложенным в письменном отзыве, дополнениях к нему. При формировании описания объекта закупки Заказчик исходил из многолетнего опыта оказания медицинской помощи, в том числе осуществляемой в строгом соответствии с «Практическим рекомендациям по лекарственному лечению злокачественных опухолей» профессионального общества российских онкологов-химиотерапевтов RUSSCO под ред. ФИО3, Москва 2016г., «Руководство по химиотерапии опухолевых заболеваний» под ред. ФИО4, ФИО5, Москва, 2019 г.

Вместе с тем, исходя из вышеуказанных Практических рекомендаций, Учреждением здравоохранения установлены наиважнейшие характеристики товара, при этом товар с такими характеристиками по своей сути является уникальным и не имеющим аналогов. До размещения извещения о закупке баллонных инфузионных систем, Учреждение здравоохранения сформировало свою потребность в товаре с наиболее значимыми характеристиками, то есть в установленном Законом о контрактной системе порядке обосновало данную закупку. Закупаемый товар находится в свободном обороте на товарном рынке, однако Заявитель вопреки положениям Закона об охране здоровья граждан, основным принципом которого является приоритет интересов пациентов, хочет реализовать товар с ухудшенными характеристиками с целью удовлетворения исключительно своего коммерческого интереса. Вышеизложенные обстоятельства в полной мере оценены Комиссией Антимонопольного органа при рассмотрении жалобы Заявителя, в связи с чем, Учреждение здравоохранения считает, что решение по делу № 065/06/106-667/2020 соответствует требованиям Закона о контрактной системе и не подлежит отмене.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Судом установлено, что 04.06.2020 на официальном сайте  www.zakupki.gov.ru Заказчиком  опубликовано  извещение  о проведении  электронного аукциона  по объекту: «Поставка амбулаторных балонных инфузионных систем» (извещение №03612000015020003209).

Начальная максимальная цена контракта – 7 618 470 рублей 90 копеек.

18.06.2020 в Управление поступила жалоба ООО «Профитгрупп» на действия заказчика, по мнению которого, последним при утверждении документации допущены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,  поскольку совокупность установленных требований к товару свидетельствует о том, что заказчику требуется товар определенного производителя – Nipro, Япония. Кроме этого, характеристики товара, такие как наличие купольного индикатора уровня заполнения, длины инфузионной линии, независимой от системы заполнения баллона, откалиброванность в соответствии с температурой человека, самовентилирующийся фильтр диаметром 0,2 мкм, а также скорость потока, по мнению общества, являются избыточными и несущественными. Вместе с этим, общество считает, что требования к объему не соответствуют правилам описания объекта закупки, поскольку не позволяют определить потребность заказчика. Учитывая изложенное, общество просило отменить проведение электронного аукциона в электронной форме, обязать заказчика устранить допущенные нарушения, а также приостановить процедуру определения поставщика до рассмотрения жалобы по существу.

Решением Управления от 25.06.2020 по делу № 065/06/106-667/2020 о нарушении  законодательства РФ  о контрактной системе в сфере закупок, жалоба общества признана необоснованной.

  Основанием для принятия такого решения послужили выводы Управления о том, что  довод заявителя о допущенном  Заказчиком нарушении статьи 33 Закона №44-ФЗ при описании объекта закупки, об ограничении конкуренции по поставке товара  конкретного определенного производителя товара, не нашел своего подтверждения.

Не согласившись с указанным решением Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачное осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ).

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям названного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

На основании части 4 статьи 24 Закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона).

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

При этом требования статьи 33 Закона №44-ФЗ запрещают заказчику в документации о торгах   указывать требования к закупаемому товару конкретного производителя за исключением  случаев, если возможность установления таких требований предусмотрена настоящим Федеральным законом. В частности, в описании  объекта  закупки  возможно указание на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" и соответственно указания в документации  технических и иных параметров  эквивалентного товар, либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.  

Другие случаи Законом №44-ФЗ  не устанволены.

Следовательно, при формировании технического задания заказчику, в рамках Закона о контрактной системе, предоставлены полномочия по самостоятельному определению характеристик услуг, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Вместе с тем, заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом излагать требования к заявленным товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товаров именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Как установлено судом, Заказчик в Техническом задании  спорной документации о торгах описал требования к поставляемому товару «Амбулаторная баллонная инфузионная система».

При этом, в судебном заседании и представитель заказчика и представитель  Управления  подтвердили, что фактически  заказчик в  описании  товара  документации о торгах   установил требования и указал  технические характеристики на медицинский товар, который производится  Японской фирмой  «Нипро Корпорейшн».

То есть заказчик при формировании документации имел намерение на поставку товара  конкретного  иностранного производителя.

Указанный вывод подтверждается и  совпадением технических характеристик товара, указанного и описанного заказчиком в  Техническом задании спорной документации,  с описанием  технических характеристик  товара  производства фирмы  «Nipro» с названием  SUREFUSER, указанных  в  инструкции по применению  данной системы, представленной  заявителем в материалы дела  и в адрес управления вместе с жалобой на действия заказчика.

Таким образом, довод  общества о том, что заказчик ограничил   возможный круг участников торгов до  официальных дилеров-поставщиков товара  в Российской Федерации иностранного производителя  спорного товара -  компании  «Nipro» Япония, подтверждается материалами дела.

Изучив материалы дела, принимая во внимание положения  Закона №44-ФЗ, суд приходит к выводу, что  Заказчик,  включив в описание  объекта закупки требования и технические характеристики товара конкретного производителя  без указания  эквивалента  и  параметров таких характеристик аналогичного товара, тем самым  ограничил количество участников закупки, которые могли поставить  аналогичный товар с аналогичными характеристиками, но  других производителей, ограничив круг  участников торгов только  официальными поставщиками товара в РФ  конкретной марки и  конкретного производителя.

При этом, включение  Заказчиком в документацию о торгах требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе, о чем, указано в п.2 Обзора  судебной практики  применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Более того,  ни Управление, ни Заказчик  не доказали и  документально не подтвердили, что любой из потенциальных участников торгов на территории Российской Федерации  имел возможность приобрести без оформления  лицензионного  соглашения в целях защиты и охраны товарного знака производителя изделия   медицинское изделие  компании  производителя  «Nipro» Япония в целях поставки его  для нужд заказчика.

Управление в ходе проверки не  выяснило,  имеет ли  японский производитель медицинского оборудования официальных представителей  на территории РФ с целью торговли  медицинским оборудованием и может  ли быть это право торговли  передано  другим третьим лицам.

Доказательства, подтверждающие  наличие  специфики использования в лечении онкологических заболеваний  именно медицинского оборудования  японского производителя или эффективность лечения с помощью  оборудования именно этого производителя, ни Управлением, ни Заказчиком не представлены.

Так,  в  документации о торгах спорной закупки  отсутствует указание в качестве основания приобретения  оборудования конкретного производителя, что оно приобретается для нужд конкретного пациента либо необходимости применения  этого оборудования в связи с отрицательными результатами лечения заболеваний при помощи  медицинского  оборудования других производителей или иная  специфика использования оборудования  конкретного японского производителя. 

В этой связи,  суд приходит к выводу о злоупотреблении Заказчиком правил размещения заказа, которое привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции. 

С учетом установленных обстоятельств, исходя из положений норм статьи 33 Закона N 44-ФЗ, суд приходит к выводу о том, что действия заказчика, установившего в документации о запросе котировок вышеуказанные требования к поставляемому товару, ограничивают количество участников закупки, не соответствуют положениям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, решение антимонопольного органа, не установившее допущенное Заказчиком  нарушение требований части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ,   подлежит признанию незаконным и нарушающим права общества, поскольку согласно выписке  из ЕГРЮЛ  ООО «Профитгрупп» осуществляет такие виды деятельности, как торговля оптовая изделиями, применяемыми в медицинских целях, торговля оптовая фармацевтической продукцией.

Остальные доводы сторон правового значения для разрешения спора не имеют и суд им оценку не дает.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны   общества не пропущен.

Согласно ст.110 АПК РФ,  Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку суд  удовлетворил  требования  заявителя по существу, то уплаченная им при подаче иска государственная пошлина в размере  3000 рублей подлежит  взысканию с ответчика в пользу общества как понесенные судебные расходы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд           

 

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Профитгрупп» удовлетворить. 

Признать незаконным  решение   Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  от 25.06.2020 по делу № №065/06/106-667/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

Взыскать  с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Профитгрупп» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере  3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области. 

 

Судья                                                                      Е.М. Александровская