№ 09АП-14585/2023

Дело № А40-12938/17

г. Москва

21 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 21 июля 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Григорьева А.Н., судей Дурановского А.А., Гажур О.В. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ФИО2, ООО «Новое Измерение», ООО»Темп-Рус», к/у ООО «Гелар Групп»,  

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2023 по делу № А40-12938/17  о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО  

«ГЕЛАР ГРУПП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), приостановлении производства 

по заявлению о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности в части  определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами,  

при участии в судебном заседании: ФИО3 - лично, паспорт РФ, 

от ФИО3 - ФИО4 по дов от 20.05.2021,  ФИО2 - лично, паспорт РФ,  

от ФИО2 - ФИО5 по дов от 15.08.2022, 

от ФИО6 - ФИО7 по доверенности от 19.10.2021,  ФИО6 – лично, паспорт РФ  

от ООО «Новое Измерение» - ФИО8 по дов от 17.11.2020,  от АО «Прогресс» - ФИО9 по дов от 06.10.2022,  

от ООО «Группа Хофт» - ФИО10 по доверенности от 16.01.2023  к/у ООО «ГЕЛАР ГРУПП» ФИО11 - на основании решения от  

25.09.2020, 

от ООО «УралСибТрейд-МСК»: ФИО12 по дов. от 29.05.2023  Иные лица не явились, извещены,  

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 в отношении ООО  «ГЕЛАР ГРУПП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) открыто конкурсное  производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО11  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2023 объединенное заявление  конкурсного управляющего ООО «ГЕЛАР ГРУПП» ФИО11, представителя  работников должника ФИО6 и кредитора ООО «Новое Измерение» о привлечении  ФИО3, ФИО2, ФИО13, ФИО14, ФИО15 к  

субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «ГЕЛАР ГРУПП»  удовлетворено в части: ФИО2 привлечен к субсидиарной ответственности по  обязательствам ООО «ГЕЛАР ГРУПП», в отношении остальных ответчиков отказано в  привлечении их к субсидиарной ответственности.  

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий, ООО «Темп- Рус», ООО «Новое измерение» и ФИО2 обратились в Девятый арбитражный  апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение и  принять новый судебный акт, которым привлечь к субсидиарной ответственности ФИО3 и ФИО14  

ООО «Новое измерение» в суде апелляционной инстанции заявило об отказе от  заявления в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности.  

В судебное заседание явились лица согласно протоколу. 

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания  дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в  сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба  рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.  

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого  судебного акта в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 в  соответствии со ст. 270 АПК РФ.  

В силу положений ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и ст. 223 АПК РФ дела о  банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей,  рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным  процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными  настоящим Федеральным законом.  

В силу п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом  понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три  года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их  возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом  право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным  образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их  условий.  

В соответствии с п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное,  предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:  

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом  исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной  комиссии;  

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами  распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества,  или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной  (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании  участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя  должника;  

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных  в п. 1 ст. 53.1 ГКРФ.  

В соответствии с п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия  должника может достигаться:  

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления  должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;  

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на  доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;  

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного  бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в пп. 2 п. 4 настоящей  статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия  должника);  

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов  управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов  органов управления должника иным образом.  

Судом первой инстанции было установлено следующее. 

29.03.2016 решением учредителей ООО «Гелар Групп» ФИО13 и ФИО2 ФИО3 был назначен на должность генерального директора ООО «Гелар Групп»  (Протокол б/н от 28.03.2016).  

04.07.2017 ФИО3 обратился к участнику ООО «Гелар Групп» - ФИО14  с заявлением об увольнении по собственному желанию (Заявление от 04.07.2017 Вх. № 3059, и  Заявление от 04.07.2017, поданное через руководителя отдела кадрового администрирования).  

В период с 10.07.2017 по 28.07.2017 ФИО3 находился в отпуске (Приказ № 187 от  07.07.2017).  

04.08.2017 полномочия ФИО3 как генерального директора были прекращены, о  чем был вынесен соответствующий приказ (Приказ № 188/к от 04.08.2017) и внесена запись в  трудовую книжку. Однако расчет с ФИО3 произведен не был, что подтверждается  расчетным листком за август 2017 года.  

Вместе с тем в ЕГРЮЛ не были внесены сведения о назначении нового генерального  директора ООО «Гелар Групп». Вследствие этого в межрайонную ИФНС России № 46 по г.  Москве было подано заявление физического лица о недостоверности сведений о нем в  ЕГРЮЛ.  

На указанное заявление от ИФНС № 46 по г. Москве было получено уведомление об  отсутствии оснований для внесения данных в ЕГРЮЛ при предоставлении физическим лицом  заявления о недостоверности сведений о нем в ЕГРЮЛ. В качестве основания отказа внесения  записи о недостоверности содержащихся в ЕГРЮЛ сведений инспекцией было указано, что на  момент поступления заявления, инспекция располагала постановлением от 16.08.2017,  вынесенным СПИ ОСП по ЮВАО УФССП по Москве в рамках исполнительного  производства № 90778/17/77056- ИП; постановлением от 24.08.2017, вынесенным СПИ  Савёловского ОСП УФССП по Москве в рамках исполнительных производств №  25876/17/77035-ИП, № 25879/17/77035- ИП, № 25880/17/77035-ИП; постановлением от  01.08.2017, вынесенным СПИ Савёловского ОСП УФССП по Москве в рамках  исполнительного производства № 21668/17/77035-СД, которыми объявлен запрет совершения  регистрационных действий по внесению изменений данных должника ООО «Гелар Групп» в  ЕГРЮЛ.  

В результате чего запись в ЕГРЮЛ в отношении ФИО3 внесена не была. 

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что несмотря на наличие  соответствующей записи в ЕГРЮЛ (с 05.04.2017 по 01.10.2020), ФИО3 не являлся  лицом, имеющим фактическую возможность определять действия должника, в том числе  возможность давать обязательные для исполнения указания работникам или иным образом  определять их действия, не имел возможности действовать непосредственно от имени ООО  «Гелар Групп» и не обладал фактической возможностью распоряжаться имуществом и  денежными средствами, находящимися на расчётных счетах должника, не имел доступа к  расчётным счетам, не формировал платежные поручения и в принципе не был осведомлён о  финансово-хозяйственной деятельности указанной организации. Влияние ФИО3 на  принятие каких-либо решений относительно деятельности должника ООО «Гелар Групп»  полностью отсутствовало.  

Однако, принимая во внимание пояснения лиц, участвующих в данном обособленном  споре, суд апелляционной инстанции приходит к иным выводам.  

Так, приказ о прекращении полномочий генерального директора подписан  непосредственно ФИО3, сведений о назначении нового генерального директора в  

материалы дела не представлено. В связи с этим у суда возникли разумные подозрения  относительно реальности увольнения указанного лица.  

Согласно п. 1 и 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований  кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника  лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.  

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов  невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при  наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:  

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате  совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или  нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая  сделки, указанные в ст. 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;  

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению  (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к  моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной  администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника  банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных  законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в  соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация  искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в  деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.  

Согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный  управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней  с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской  и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей  конкурсному управляющему.  

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также  временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут  ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.  

Данное требование обусловлено, в том числе, и тем, что отсутствие необходимых  документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную  информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности,  предусмотренные п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры,  направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих  лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о  ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.  

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины  требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации  (материальных ценностей) должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном  поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого  могут быть погашены требования кредиторов.  

Суд подчеркивает, что сама по себе не передача предыдущим руководителем новому  необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не  свидетельствует об отсутствии вины.  

Как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда г. Москвы от  08.07.2019 удовлетворено заявление временного управляющего об обязании руководителя  должника – генерального директора ООО «ГЕЛАР ГРУПП» ФИО3 передать  временному управляющему сведения и заверенные копии документов в отношении должника.  

Указанные требования суда ФИО3 не исполнены. В связи с чем, был выдан  исполнительный лист серии ФС № 033061321 от 12.08.2019 для принудительного исполнения  определения суда.  

Кроме того, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2020 о признании  должника несостоятельным (банкротом) суд обязал бывшего руководителя и ликвидатора  

должника ООО «ГЕЛАР ГРУПП» в течение трех дней с даты утверждения конкурсного  управляющего передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати и штампы,  материальные и иные ценности должника конкурсному управляющему.  

Конкурсным управляющим в адрес бывшего руководителя ФИО3 также  дважды были направлены требование о предоставлении документов (29.09.2020 и повторное  03.11.2020). Ответы получены не были, документы не переданы.  

В соответствии с п. 24 Постановления № 53, применяя при разрешении споров о  привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с не передачей,  сокрытием, утратой или искажением документации (пп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о  банкротстве), необходимо учитывать следующее.  

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие  документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации  искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.  

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции,  доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к  существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины  в не передаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им  приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и  передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него  требовалась.  

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том  числе, невозможность выявления основных контрагентов должника, а также: невозможность  определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления  совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая  проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в  целях пополнения конкурсной массы  

По мнению конкурсного управляющего, не передача, сокрытие, утрата или искажение  документации должника его руководителем ФИО3, существенно затягивают  проведение процедуры конкурсного производства, затрудняют исполнение возложенных на  управляющего обязанностей в связи со следующим.  

Из полученного ответа налогового органа следует, что за периоды с 2016 по 2019 годы  бухгалтерская отчетность должником не сдавалась. То есть бухгалтерский учет должник вел  ненадлежащим образом, что привело к невозможности формирования конкурсной массы.  

Также по результатам предпринятых конкурсным управляющим действий по  получению информации и документов о деятельности должника было выявлено следующее.  

Согласно справке Гостехнадзора г. Москвы о совершенных регистрационных  действиях, зарегистрированных самоходных машинах, прицепах к ним и других видах  техники и их владельцах № 01-18-8812/20 от 27.10.2020 за ООО «ГЕЛАР ГРУПП» были  зарегистрированы и впоследствии в 2017 году сняты с учета 11 единиц техники. Согласно  ответу ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве от 27.10.2020 были предоставлены сведения из  Автоматизированной Информационной Системы по автотранспортным средствам,  зарегистрированным за ООО «ГЕЛАР ГРУПП», на основании которых установлены факты  отчуждения ООО «ГЕЛАР ГРУПП» 8-ми единиц автотранспортных средств в 2015, 2017  годах.  

Из имеющихся в распоряжении управляющего документов невозможно провести  анализ финансово-хозяйственной деятельности должника, предпринять меры, направленные  на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц и (или)  предъявлять требования к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником.  

Помимо этого, согласно последнему представленному в налоговые органы  бухгалтерскому балансу должника на 31.12.2015 балансовая стоимость активов составляла  4,625 млрд. руб., в т. ч.:  

- Дебиторская задолженность - 2,797 млрд. руб., - Финансовые вложения - 547 млн. руб., 

- Запасы - 969 млн. руб., - Основные средства - 72,852 млн. руб. 

Таким образом, не передача документов не позволила определить судьбу имевшихся у  должника на 31.12.2015 активов на сумму 4,625 млрд. руб.  

Вместе с этим АО «ТД «Партнер» обосновано обращает внимание суда на то, что в  соответствии с данными бухгалтерской отчетности должник имел значительные материальные  активы на конец 2016 года. Однако ни конкурсному управляющему, ни кредиторам не  известно, где находятся указанные активы, размер которых, исходя из бухгалтерской  отчетности, превышал кредиторскую задолженность в несколько раз.  

Доводы апелляционной жалобы ФИО2 суд апелляционной инстанции отклоняет  по следующим основаниям.  

Презумпции установления статуса контролирующего лица закреплены в п. 4 ст. 61.10  Закона о банкротстве.  

В силу п. 5 ст. 61.10 Закона о банкротстве арбитражный суд может признать лицо  контролирующим должника лицом по иным основаниям, не указанным в п. 4 ст. 61.10 Закона  о банкротстве.  

Согласно сведениям ЕГРЮЛ в отношении ООО «ГЕЛАР ГРУПП», учредителем  (участником) должника с 05.03.2013 до 07.02.2017 являлся ФИО2 с размером доли 50  % уставного капитала.  

С момента учреждения ООО «Гелар Групп» всей финансово-хозяйственной  деятельностью ООО «Гелар Групп» руководил ФИО2, который в разное время являлся  учредителем и единоличным исполнительным органом указанной организации.  

Как было установлено судом первой инстанции, ФИО2 имел возможность  определять действия должника ООО «ГЕЛАР ГРУПП» и осуществлял фактическое  руководство деятельностью общества, вел переговоры с контрагентами, принимал решения о  заключении сделок.  

Исходя из протоколов допроса 35 свидетелей по уголовному делу   № 11802450014000016 (копии имеются в материалах дела), следует, что фактическим  руководителем, лицом, принимающим решения по финансово-хозяйственной деятельности  должника, являлся ФИО2  

Суд отклоняет доводы апеллянтов о том, что показания сотрудников не могут быть  приняты во внимание при установлении фактического руководителя должника. Несмотря на  то, что материалы уголовного дела не содержат обвинительного заключения, приговора, при  проведении допросов работники были предупреждены об ответственности за дачу заведомо  ложных показаний. У суда нет оснований не доверять показаниям 35 человек, полученным  уполномоченным лицом в ходе предварительного расследования.  

В соответствии с п. 56 Постановления № 53 материалы проведенных в отношении  должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в  ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам,  могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на  которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего  лица к субсидиарной ответственности. Такие материалы не имеют для суда заранее  установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (ст. 71, 75 и 89  АПК РФ).  

Протоколы допросов свидетелей, полученных в уголовном процессе, рассматриваются  арбитражными судами как разновидность письменных доказательств и не теряют своего  значения письменного доказательства в рамках арбитражного процесса (ст. 67, 75 АПК РФ).  

Учитывая должности, занимаемые допрошенными сотрудниками (юрисконсульт,  главный бухгалтер, руководитель контрольно-ревизионного управления, заместитель  генерального директора по персоналу и иные), указанные лица были осведомлены о  построении финансово-хозяйственной деятельности компании, о ведении переговоров с  контрагентами, о договорной работе компании и иных нюансах работы администрации и  управленческого блока должника.  

Не могут быть приняты во внимание доводы ФИО2 о том, что нет ни одного  документа - договора, акта и т.д., подписанного ФИО2 (за исключением тех  документов, которые очевидно подписывает участник общества), а также доверенностей  выданный на его имя.  

Как следует из показаний главного бухгалтера, ФИО2 принимал решения о  распоряжении денежными средствами общества, давал распоряжения о ведении финансово- хозяйственной, административной деятельности должник, при этом никогда не ставил свои  визы, резолюции на административно-распорядительные документы.  

Отсутствие официально занимаемой должности, учитывая факт наличия личного  кабинета по адресу местонахождения ООО «Гелар Групп», секретаря и ассистента, не может  свидетельствовать об отсутствии контроля и влияния на принятие решений в ООО «ГЕЛАР  ГРУПП».  

Согласно правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда  Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7) конечный бенефициар, не  имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего  статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности  оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не  регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы  устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.  

Суд, учитывая, что после отчуждения доли в уставном капитале (07.02.2017)  ФИО14, ФИО2 продолжал осуществлять фактический контроль, что  подтверждается показаниями допрошенных работников и ФИО14  

Так, из представленного суду возражения от 01.07.2023 следует, что никаких  самостоятельных решений новый участник общества не совершил, корпоративного  управления не осуществлял, доступа к финансово-экономичской информации не имел в связи  с формальным характером договора купли-продажи доли в размере 50% номинальной и  покупной стоимостью 5000 руб.  

Учитывая заявляемый размер активов должника и стоимость продажи доли, суд  приходит к выводу о совершении указанной сделки исключительно с целью минимизации  рисков юридической ответственности для ФИО2 от статуса участника должника.  

Согласно п. 6 Постановления № 53 руководитель, формально входящий в состав  органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее -  номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу  на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при  наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих  формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус  контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности  оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от  осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями  (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления  юридическим лицом (п. 3 ст. 53 ГК РФ).  

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут  субсидиарную ответственность, предусмотренную ст. 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а  также ответственность, указанную в ст. 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абз. 1 ст. 1080  ГК РФ, п. 8 ст. 61.11, абз. 2 п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве).  

На номинальность руководителя, согласно Постановлению № 53, могут указывать  следующие обстоятельства:  

- лицо не наделено правом давать обязательные для исполнения должником указания;  

- лицо не имеет реальную возможность иным образом определять действия должника, в  том числе по совершению сделок и определению их условий;  

- лицо является формальным представителем должника в публичных, в том числе в  регистрирующих органах;  

- лицо не имеет никаких дополнительных прав, в том числе права самостоятельного  принятия решений от имени общества.  

(Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.07.2018 № Ф06- 34806/2018 по делу № А57-31101/2015).  

Таким образом, определяющее значение имеет признак транслирования воли  контролирующего лица. Действующее законодательство не исключает возможность  привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица,  проводящего свою волю через иных подконтрольных фактическому руководителю  физических и юридических лиц, которые в действительности не выступали в качестве  самостоятельных субъектов гражданских отношений.  

(Определение ВАС РФ от 29.04.2013 № ВАС-11134/12 по делу № А60-1260/2009). 

Согласно п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе уменьшить  размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к  субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций  органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало  определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа  управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям  установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее  условиям, указанным в пп. 2 и 3 п. 4 ст. 61.10 настоящего Федерального закона, и (или)  обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего  должника лица.  

На основании вышеизложенного, суд соглашается с выводами суда первой инстанции о  том, что фактическим руководителем должника являлся ФИО2, а номинальным  руководителем ФИО3, выполняющий формальные функции генерального директора.  

Таким образом, суд отклоняет довод о неправильном применении норм материального  права. Несмотря на отчуждение доли 07.02.2017, указанное лицо сохраняло контроль над  деятельностью должника и осуществляло фактическое руководство, являлось  контролирующими должника лицом и после вступления в силу Федерального закона от  29.07.2017 № 266- ФЗ.  

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение  требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия  контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по  обязательствам должника.  

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное,  предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие  действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного  из обстоятельств, в частности, вследствие причинения существенного вреда имущественным  правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо  одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по  указанию этого лица), включая сделки, указанные в ст. 61.2 и 61.3 настоящего Федерального  закона.  

В соответствии с п. 23 Постановления № 53 согласно пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о  банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда  сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками)  причинен существенный вред кредиторам.  

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной,  следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная  на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а  также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник  утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений  хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.  

По смыслу пп. 1 п. 2 ст 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения  сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на  

основания недействительности, в том числе предусмотренные ст. 61.2 (подозрительные  сделки) и ст. 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на  заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее  существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо  оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не  подтверждают.  

Как следует из материалов дела, в период нахождения в должности генерального  директора ФИО3 было заключено большое количество сделок, которые признаны  судом недействительным по заявлениям конкурсного управляющего в рамках дела о  банкротстве.  

Из письменных пояснений конкурсного управляющего должника следует, что общая  сумма сделок, признанных недействительными в рамках дела о банкротстве (определения суда  вступили в законную силу), составила 185 149 886,38 руб. (в период осуществления  деятельности ФИО3 совершены сделки на сумму 182 153 746,38 руб.), что объективно  в совокупности повлияло на деятельность должника.  

По данным кредитора АО «ТД «Партнер», сумма сделок составила около 1/5 от общей  суммы требований кредиторов, включенных в реестр.  

Указанные сделки (платежи) совершены при наличии злоупотребления правом обеими  сторонами, поскольку фактически исполнены на безвозмездной основе, что позволяет  расценивать действия сторон, как действия, фактически направленные на безвозмездный  вывод имущества из конкурсной массы. До настоящего времени, документы,  подтверждающие реальность и обоснованность сделок не представлены, денежные средства  должнику не возвращены.  

В числе указанных сделок оспорены и признаны недействительными сделки должника  по перечислению денежных средств самому ФИО3 в размере 10 358 699,50 руб.  (Определение Арбитражного суда г.Москвы от 04.02.2022).  

Также в материалы дела в рамках рассмотрения дела в первой инстанции на основании  анализа расчетных счетов должника конкурсный управляющий представил информацию о  совершении сделки по перечислению должником денежных средств в адрес ФИО2 в  размере 20 635 000 руб. в период с 04.03.2016 по 25.05.2017 (т. 4 л.д. 97).  

Суд принимает во внимание, что доводы апеллянтов о платежеспособности должника  и отсутствии объективного банкротства основываются главным образом на сведениях  бухгалтерской отчетности. Однако, как следует из материалов дела, конкурсным  управляющим не были выявлены активы в размере, указанном в бухгалтерском балансе.  

Кроме того, контролирующие должника лица имеют возможность осуществлять вывод  активов должника не только путем перевода денежных средств с расчетного счета компании  лично заинтересованным лицам и/или их подконтрольным компаниям, но и иными  способами: присвоением запасов, материалов, уступкой прав по финансовым вложениям и  дебиторской задолженности и пр.  

Такой вывод активов не может быть установлен управляющим только путем анализа  банковских выписок, что в данном деле о банкротстве и происходило, так как у управляющего  нет доступа к первичным документам должника.  

Как отмечает кредитор АО «ТД «Партнер», особенность строительной отрасли  заключается в том, что компании необходимо постоянно иметь большие оборотные средства,  неплатежеспособность строительной компании может возникнуть в короткий временной  период, достаточно 4-5 месяца не оплачивать зарплату рабочим, не оплачивать аренду техники  и механизмов, поставку материалов и строительство прекратится. А в случае, если заказчик не  принимает выполненные объемы и/или не оплачивает принятие объемы, то такие негативные  последствия могут развиться еще в более короткий период - за 2-3 месяца. Кредитор полагает,  что признаки объективного банкротства возникли в конце 2017 года и были вызваны  неэффективным использованием авансовых денежных средств и выстраиванием бизнеса по  принципу «пирамиды».  

В то же время неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования об  оплате труда лиц, работавших по трудовому договору, согласно свидетельским показаниям  бывших работников, возникла уже в феврале-марте 2017 года, когда заработная плата  выплачивалась частично. Прекращение выплаты заработной платы полностью произошло с  июня-июля 2017 года.  

Суд принимает во внимание, что причиной банкротства могут быть не только действия,  в результате которых возникает недостаточность стоимости имущества компании, но и  действия, влекущие последующее ухудшение финансового положения должника. Такие  действия направлены на причинение ущерба как обществу, так и его кредиторам и являются  прямой (непосредственной причиной) того, что часть требований кредиторов останется  неудовлетворенной в ходе конкурсного производства.  

Также стоит учесть доводы ФИО3 и ФИО14 о том, что признаки  неплатежеспособности возникли у должника еще в 2015-2016 годах. Это подтверждается тем,  что в указанный период к должнику было подано 60 исков по обязательствам на общую сумму  600 млн. руб.  

Кроме того, ФИО14 указывает на искажение финансовой отчетности должника  в силу сокрытия части хозяйственных операций. В частности, 01.11.2016 между ООО «Гелар  групп» (генеральный подрядчик) и АО «Московский бизнес инкубатор» (заказчик) был  заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ № Д-16/87. 30.12.2016 ООО  «Гелар групп» был перечислен аванс в размере 2 300 000 000 руб. В тот же день вся сумма  была направлена в адрес ООО «ПХК ЦСКА» в счет оплаты спонсорского пакета услуг по  договору б/н от 01.10.2016.  

Уведомление о расторжении договора и требование о возврате аванса было направлено  заказчиком в адрес должника только 06.08.2018, то есть спустя полтора года после его  перечисления. После этого контрагент не предпринимал действий по судебному взысканию  задолженности или предъявлению требования о включении в реестр требований кредиторов  должника еще в течение полугода - до 26.02.2019.  

В соответствии с п. п. 3, 16 ПБУ 10/99 расходы организации» перечисленные в рамках  спонсорской помощи денежные средства, отражаются в учете как дебиторская задолженность  спонсируемой организации - предоплата в счет будущих рекламных услуг. Платеж учитывается  на отдельном аналитическом счете, открытом к счету учета расчетов со спонсируемой  организацией. Согласно стр. 1230 бухгалтерского баланса ООО «Гелар групп» за 2016 год  размер дебиторской задолженности составил 3 741 979 000 руб. Принимая во внимание, что  платеж, осуществленный в адрес ООО «ПХК ЦСКА», не имел для деятельности общества  реального экономического содержания, дебиторская задолженность ООО «Гелар групп» в 2016  году была завышена на 2 300 000 000 руб.  

Также суд учитывает разъяснения п. 4 Постановления № 53, в силу которых объективное  банкротство – неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования  кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного  размера обязательств над реальной стоимостью его активов.  

В соответствии с п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо,  вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить  требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в  невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.  

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно  действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в  интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные  права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще  большего ущерба интересам кредиторов.  

Доказательств разумности и добросовестности действий ФИО3 как  генерального директора и ФИО2 как фактического руководителя должника суд не  усматривает.  

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства конкурсного  управляющего об оставлении заявления бывших работников должника о привлечении  ФИО2 к субсидиарной ответственности без рассмотрения и прекращении  производства по заявлению. В обосновании указанного ходатайства заявитель указывает, что  требования перед бывшими работниками погашены в полном объеме, в связи с чем, у них  отсутствует право на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.  

Между тем суд принимает во внимание противоречивое и необоснованное поведение  кредиторов и конкурсного управляющего в рамках настоящего обособленного спора,  выразившееся в отказе от привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности,  выраженном в рамках апелляционных жалоб. Суд видит нарушение принципа эстоппель и  попытки злоупотребления кредиторами своими процессуальными правами, направленное на  освобождение виновных лиц от субсидиарной ответственности.  

Как правило, отказ лица от судебной защиты после возбуждения судебного дела из-за  потери интереса или по иным причинам, выраженный в отказе от иска, влечет прекращение  производства по делу (пункт 4 части 1 статьи 150 АПК РФ).  

Однако, если это противоречит закону или нарушает права других лиц, то в силу части  статьи 49 АПК РФ арбитражный суд вправе не принять отказ от иска и продолжить  рассматривать дело по существу.  

Апелляционный суд не принимает отказ ООО «Новое измерение» от заявления в части  привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности, с учетом того, что иные  ответчики, представитель работников и кредиторы не поддерживают отказ от требования о  привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности. При этом необходимость  процессуальной замены инициатора обособленного спора отсутствует. Кроме того суд  учитывает, что госпошлина ООО «Новое измерение» при подаче заявления уплачена не была.  

При рассмотрении в рамках дела о банкротстве требования о привлечении к  субсидиарной ответственности или о взыскании убытков с бывшего руководителя должника  материально-правовые интересы группы кредиторов несостоятельного лица  противопоставляются интересам руководителя должника, с которого взыскиваются убытки.  Действуя от имени должника (его конкурсной массы) в силу полномочия, основанного на  законе (п. п. 1, 2 ст. 61.20 Закона о банкротстве), инициатор обособленного спора по существу  выступает в роли представителя должника, а косвенно - группы его кредиторов (аналогичная  позиция применительно к оспариванию сделок должника приведена в п. 21 Обзора судебной  практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021) (утв. Президиумом Верховного  Суда РФ 30.06.2021), определении Верховного Суда РФ от 25.03.2019 N 305-ЭС16- 20779(34,35), применительно к спору о привлечении лица к субсидиарной ответственности - в  определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации от 01.09.2021 N 301-ЭС20-18311(2) по делу N А43-41965/2017).  

В соответствии с п.13 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской  Федерации N 4 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2020) иск о привлечении  к субсидиарной ответственности является групповым косвенным иском, так как предполагает  предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое  сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на  компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства.  

Наряду с конкурсным оспариванием (которое также осуществляется посредством  предъявления косвенного иска) институт субсидиарной ответственности является правовым  механизмом защиты нарушенных прав конкурсных кредиторов, возмещения причиненного им  вреда.  

При изложенных обстоятельствах отказ от заявления о привлечении ФИО2 к  субсидиарной ответственности нарушает права кредиторов должника и поэтому с учетом ст.  49 АПК РФ не может быть принят судом.  

В отношении ФИО14 суд соглашается с выводами суда первой инстанции и  заключает, что апеллянтами надлежаще не доказаны обстоятельства, необходимы для  

привлечения к субсидиарной ответственности в соответствии со ст. 61.11 и 61.12 Закона о  банкротстве.  

Как следует из материалов дела, в результате отчуждения учредителями доли в  уставном капитале должника новым участником является ФИО14  

26.01.2017 – отчуждение доли ФИО13 в размере 5000 руб., 50 % уставного  капитала,  

07.02.2017 – отчуждение доли ФИО2 в размере 5000 руб., 50 % уставного  капитала.  

Как уже было указано, суд, оценив представленные доказательства, пришел к выводу о  формальном отчуждении долей для минимизации рисков привлечения к ответственности. В  связи с этим нельзя говорить о реальном управлении ФИО14 компанией. Также не  представлено доказательств одобрения ФИО14 сделок, причинивших вред  кредиторам.  

Доводы ФИО2 о пропуске срока исковой давности отклоняются  апелляционным судом по следующим основаниям.  

ФИО2 ссылается на то, что являлся участником Должника до 07.02.2017, то  есть, возможная ответственность ФИО2 при рассмотрении настоящего спора  регулируется положениями статей 9, 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона  от 28.06.2013 N 134-ФЗ, несмотря на то, что статья 10 Закона о банкротстве с 30.07.2017  утратила силу.  

Изменение срока исковой давности с одного года до трех было внесено абзацем 5  пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве с 01.07.2017 (в редакции Федерального закона от  28.12.2016 N 488-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской  Федерации", а пункт 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве введен в действие только с  30.07.2017 (в редакции Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ).  

Таким образом, по мнению ФИО2 в данном случае, подлежит применению  годичный срок исковой давности, о применении которого ФИО2 заявил в суде первой  инстанции.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, поскольку судом установлено,  что и после отчуждения доли ФИО2 являлся контролирующим должника лицом,  выполнял административно-распорядительные функции руководителя организации: давал  указания начальникам структурных подразделений и иным работникам ООО «Гелар Групп»;  лично проводил совещания в своём кабинете (или в переговорной), а также планёрки на  объектах, в том числе с представителями подрядных организаций и с заказчиками.  

Все решения о распоряжении денежными средствами ООО «Гелар Групп»  принимались единолично ФИО2, именно ему направлялись выписки с расчётных  счетов и доводились отделом казначейства сведения о наличии денежных средств в  организации; именно ему руководители отделов направляли сведения о необходимости  выделения денежных средств на оплату задолженности контрагентам или работникам ООО  «Гелар Групп».  

Таким образом, подлежит применению трехлетний срок исковой давности,  установленный пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве, который не пропущен.  

Конкурсное производство в отношении ООО "ГЕЛАР ГРУПП" открыто решением  Арбитражного суда г.Москвы от 25.09.2020 (резолютивная часть 23.09.2020).  

Заявление представителя работников по настоящему обособленному спору датировано  19.10.2021, поступило в суд только 21.10.2021 согласно штампу канцелярии (том 3 л.д. 2-4).  

Заявление кредитора ООО "НОВОЕ ИЗМЕРЕНИЕ" по настоящему обособленному спору  поступило в суд 07.02.2022 согласно штампу канцелярии (том 4 л.д. 2).  

Таким образом срок исковой давности не пропущен. 

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  наличии оснований для отмены судебного акта в части отказа в привлечении ФИО3 к  субсидиарной ответственности в соответствии со ст. 270 АПК РФ.  

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса  Российской Федерации  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2023 по делу № А40-12938/17  отменить в части.  

Привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности по  обязательствам ООО «ГЕЛАР ГРУПП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

Приостановить производство по заявлению о привлечении ФИО3 к  субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до окончания  расчетов с кредиторами.  

В остальной части определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2023 – оставить  без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в  течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского  округа.  

Председательствующий судья: А.Н. Григорьев Судьи: А.А. Дурановский  О.В. Гажур