ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                     Дело № А23-2318/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2022 

Постановление изготовлено в полном объеме 16.06.2022 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Селивончика А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от ответчика - ФИО2 (доверенность от 02.08.2021, паспорт, диплом),  в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Ман» и государственного автономного учреждения культуры Калужской области «Калужская областная филармония» на решение Арбитражного суда Калужской области от 09.12.2021 по делу № А23-2318/2020 (судья Пашкова Е.А.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ман» (г. Ярославль, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к государственному автономному учреждению культуры Калужской области «Калужская областная филармония» (г. Калуга,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третье лицо: государственное автономное учреждение культуры Калужской области «Научно-производственный центр по сохранению и использованию объектов культурного наследия» (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «НЭП» (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 7 435 383 рублей 97 копеек,

УСТАНОВИЛ:

решением суда области от 09.12.2021 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца  взыскано 7 068 975,97 руб. задолженности за выполненные работы по договору от 25.10.2019 № 201, а также 55 139 руб. расходов на уплату государственной пошлины, 77 457,42 руб. судебных издержек. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами о его отмене.

Истец в апелляционной жалобе выражает несогласие с выводом суда области об отсутствии оснований для оплаты работ стоимостью 366 408 руб. Заключение № 030/1-20 от 14.05.2020 считает недопустимым доказательством, поскольку осмотр произведен в отсутствие представителя подрядчика. Истец также не согласен с примененными специалистом расценками. По мнению подрядчика, судом области неправомерно отказано во взыскании стоимости дополнительных работ в размере 778 261,77 руб., выполнение которых технологически было необходимо.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на необоснованность выводов суда в части взыскания стоимости работ по строкам 31, 34, 47, 50 акта выполненных работ, поскольку считает, что примененный способ выполнения работ привел к удорожанию работ. Ответчик также считает, что судом области нарушены нормы процессуального права, выразившиеся в непредоставлении сторонам возможности выбрать экспертное учреждение и сформулировать вопросы для эксперта.

Представитель ответчика доводы жалобы поддержал в полном объеме, решение просил отменить по изложенным в ней основаниям.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

 Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, во исполнение заключенного в результате проведения закупки договора подрядчик общество «Ман» выполнило работы стоимостью 7 435 383,97 руб., предъявило их к приемке. 

Заказчик - учреждение «Калужская областная филармония» отказалось от их принятия в связи с ненадлежащим выполнением работ по оформлению документации, несоответствию объема, качества и стоимости (письма от 30.12.2019 № 221, от 09.01.2020 № 2, от 14.01.2020 № 4, от 15.01.2020 № 30, от 15.01.2020 № 006, от 21.01.2020 № 08, 34, от 24.01.2020 № 010, накладная № 40093768, от 06.02.2020 № 74, от 14.02.2020 № 84, от 21.02.2020 № 103, от 16.03.2020 № 31, 32, от 23.03.2020 № 169, от 17.04.2020 № 64, акт о приемке и справка от 10.01.2020 № 1, акты об отказе в подписании акта о приемки от 10.01.2020 № 1, 1-1, акт осмотра от 15.01.2020 № 2, т. 1 л. 22-27, 49-63, 113-151). 

Также подрядчик выполнил дополнительные не предусмотренные договором работы стоимостью 778 261,77 руб. (акт от 10.01.2020 № 3, справка от 10.01.2020 № 2, т. 2 л. 58-59). 

Ссылаясь на неудовлетворение в добровольном порядке требования (претензия от 12.02.2020 № 20, накладная от 12.02.2020 № 41461612, ответ на претензию от 21.02.2020 № 103, претензия от 16.03.2020 № 31, квитанция и опись от 25.03.2020, т. 1 л. 53-63), истец обратился в суд с указанным иском. 

По смыслу ст. 702, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  на истца, как заказчика возложена обязанность по оплате выполненных работ в порядке и сроки установленные договором.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, при приемке работ между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ.

В силу ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Таким образом, подрядчик должен доказать, что работы выполнены качественно и в объеме, предусмотренном договором, если заказчик отказался принимать выполненные работы и представил мотивированный отказ.

С учетом наличия мотивированных отказов заказчика от приемки выполненных работ со ссылкой на несоответствие их видов и стоимости, бремя доказывания соответствия работ, поименованных в акте приемки № 1 и фактически выполненных, в данном случае возложено на истца.

Из п.п. 6.1-6.4, 6.6, 6.9-6.10, 6.12 договора следует, что в течение 3 (трех) рабочих дней после окончания работ Подрядчик письменно извещает Заказчика об окончании работ. Заказчик с участием Подрядчика осматривает и, в случае отсутствия замечаний, принимает выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от Договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявляет об этом Подрядчику. Сдача выполненных работ Подрядчиком и их приемка Заказчиком оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ по форме № КС-2 подписанным уполномоченными лицами. Заказчик принимает с участием Подрядчика результат работы в течение 7 (семи) календарных дней после получения извещения о готовности его к сдаче. Акт сдачи-приемки выполненных работ по форме № КС-2 представляются Подрядчиком для подписания полномочными представителями Заказчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты окончания приемки. При обнаружении в ходе приемки результатов работ недостатков в выполненной работе в день окончания приемки Сторонами составляется акт, подписываемый обеими Сторонами. В акте должны быть указаны перечень выявленных недостатков и сроки их устранения. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте, обеспечив при этом сохранность объекта или его части, в которой производится устранение недостатков, а также находящегося там оборудования, и несет ответственность за их утрату, повреждение или недостачу. Заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают нормальную эксплуатацию Объекта и не могут быть устранены Подрядчиком. Заказчик вправе привлекать к приемке результатов работ иных экспертов и иных лиц. При возникновении между Заказчиком и Подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из Сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет Подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений Подрядчиком Договора или причинной связи между действиями Подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет Сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между Сторонами – обе Стороны поровну.

В соответствии с абз. первым п. 1 ст. 45 Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации", работы по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия проводятся на основании задания на проведение указанных работ, разрешения на проведение указанных работ, выданных органом охраны объектов культурного наследия, указанным в пункте 2 настоящей статьи, проектной документации на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия, согласованной соответствующим органом охраны объектов культурного наследия, указанным в пункте 2 настоящей статьи, а также при условии осуществления технического, авторского надзора и государственного контроля (надзора) в области охраны объектов культурного наследия за их проведением.

Между учреждением «Калужская областная филармония» и обществом «НЭП» заключен договор от 27.06.2019 № 100 на проведение авторского надзора и научного руководства. 

В силу п. 4.8 договора заказчик вправе установить технический надзор (строительный надзор) за выполняемыми работами, в случае привлечения технического надзора, оплата производится только в течение 30 рабочих дней с момента фиксирования техническим надзором соответствия выполненных работ (хода выполнения работ) исходной проектной документации, строительным нормам, соответствующим нормативно-правовым документам и подписания документов, указанных в п. 4.7 договора. Срок фиксирования соответствия не превышает срок, установленный п. 6.4 договора для составления акта о недостатках. 

Представитель ООО «Нэп» (авторский надзор) участвовал в приемке работ, подписал акт осмотра № 2 (т. 1, л. д. 148 оборот), в котором перечислены недостатки, составлена фототаблица.

В связи с разногласиями по надлежащему выполнению подрядчиком работ по договору в согласованном в п. 6.12 договора порядке заказчик обратился к специалисту.

 В результате исследования специалистом составлено заключение от 14.05.2020 № 030/1-20 (т. 2, л. д. 3), согласно которому  выявлено несоответствие объема и качества выполненных подрядчиком работ проектно-сметной документации, стоимости невыполненных работ в размере 1 202 406 руб., стоимости некачественно выполненных работ в размере 256 511 руб., стоимости качественно выполненных работ и использованных материалов в размере 6 754 728,74 руб.

Общая стоимость фактически выполненных работ и использованных материалов составляет 8 213 645,74 руб. (общая стоимость работ по актам) – 1 202 406 руб. (стоимость невыполненных работ) = 7 011 239,74 руб.

Специалистом также установлено, что часть работ выполнена некачественно: - строки 38, 54 акта № 1: остекление внутренних переплетов оконных блоков ОК-1В и ОК-2В выполнено некачественно. На момент проведения экспертизы на отдельных окнах (= 20% от общего количество окон) выявлены вздутия, подтеки черного герметика внутри стеклопакетов, проявившиеся 12-13 мая, при наступлении положительных температур воздуха выше +20°. Дефект образовался в результате применения несовместимых герметиков при изготовлении и остеклении оконных переплетов – черный (бутиловый) герметик стеклопакета при нагревании вступает в химическую реакцию с силиконовым герметиком оконного переплета, что приводит к разжижению бутилового герметика и появлению пузырей, подтеков. Данный дефект, как правило, известен изготовителям окон и для его исключения используют только совместимые между собой герметики. Данный дефект является неустранимым, необходима замена остекления внутренних оконных блоков. Стоимость некачественно выполненных работ по остеклению переплетов внутренних оконных блоков ОК-1В и ОК-2В составляет 156 руб. Следует отметить, что данный дефект со временем может проявиться и на глухих, и на арочных элементах оконных блоков, если использовалась та же комбинация герметиков (на момент экспертизы на арочных и глухих оконных блоках дефект не выявлен);

 - строка 89 акта № 1 строка 3 акта № 2: установка дверных блоков Дв-1, Дв-2, Вн-1, Вв-1, Вн-2, Вв-2 выполнена некачественно: дверные полотна заходят в коробки с чрезмерным усилием, видны следы трения полотна о коробку в нижней части. Данный дефект образовался в результате некачественного монтажа дверных коробок, без достаточных зазоров по периметру дверных полотен. Стоимость некачественно выполненных работ по установке дверных блоков составляет 36 058 руб.; 

- строки 22, 51 акта № 1: установка оконных блоков В-1 в осях 10/Б (1 этаж), ОК-2Н в осях 1-2/А (2 этаж), ОК-2Н в осях 9-10/Д (2 этаж) выполнена некачественно – оконные переплеты заходят в коробки с чрезмерным усилием видны следы трения переплета о коробку, замки ручек не попадают в ответные планки, в результате чего окна невозможно закрыть. Данный дефект образовался в результате некачественного изготовления оконных переплетов, без достаточных зазоров по периметру. Стоимость некачественно выполненных работ по установке оконных блоков составляет 64 393 руб. 

Таким образом, общая стоимость фактически и качественно выполненных работ и использованных материалов составляет: 7 011 239,74 руб. (общая стоимость фактически выполненных работ) – 256 511 рублей (стоимость некачественно выполненных работ) = 6 754 728,74 руб.

Специалист предупрежден об уголовной ответственности, в судебном заседании дал объяснения по указанному заключению (подписка и протокол от 21.10.2021, т. 6 л. 25-26). Исследование проведено с соблюдением норм Федерального закона от 31.05.2001               № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В силу ст. 71 АПК РФ указанное заключение подлежит оценке наряду с иными материалами дела, доказательств иной стоимости и объема работ ответчиком не представлено.

Судом области назначено также проведение судебной экспертизы.

Согласно заключению от 30.04.2021 № 1-12/16 (т. 4, л. д. 127):

1. выполненные подрядчиком работы по договору не соответствуют требованиям научно-проектной документации а именно: габаритные размеры проемов не соответствуют проектным (эксперт подразумевает, что данное изменение связано с уточнением размеров проемов до выполнения работ по замене блоков, отраженное в представленной исполнительной документации); остекление в оконных блоках ФР-1, ОК-3 и ОК-4 выполнено двойное, в то время как проектом предусмотрено одинарное; при устройстве оконно-дверных блоков В-1, В-2 вместо установки подоконной доски 1900x300 мм выполнено отделка проема с помощью керамической плитки; 

2. конструкция оконных блоков соответствует требованиям авторского надзора, изложенная в исполнительной документации подрядчика и проектной документации с учетом внесенных в нее корректировок;

 3. количество установленных оконно-дверных конструкций соответствует количеству оконно-дверных конструкций, предусмотренных проектной документации;

 4. установка оконо-дверных конструкций, предусмотренных проектом и договором без предварительного демонтажа старых оконно-дверных конструкций невозможна;

 5. установка оконных блоков без фурнитуры и отливов в соответствии с проектной документацией возможна (предусмотрено без их использования), однако, дальнейшая эксплуатация оконных блоков, без фурнитуры и отливов невозможна, ввиду ограничения ряда функций, отвечающих за работоспособность оконных блоков и здания в целом.

Эксперт отметил, что в объеме фактически выполненных работ при установке оконных блоков ОК-1(в, н) и ОК-2 (в, н) имеются отклонения, не предусмотренные проектной документацией, от исполнительной документации в части расстояний между осями оконных ручек (предусмотрено 100 мм, фактически на 6 блоках менее 100 мм/фото № 7) и высоты расположения ручек (предусмотрено 400 мм, фактически блоках варьируется от 350-420 мм, см. фото № 8). Согласно представленной проектно-сметной документации, отделка оконно-дверных проемов не предусмотрена в рамках договора             № 201 на капитальный ремонт объекта культурного наследия федерального значения "Ансамбль Гостиного Двора, 1784 г." по адресу: 

<

...>. 

Экспертом установлено наличие следующих дефектов: уплотнитель оконного блока в уровне 1 этажа расположен не по периметру (нарушена ограждающая функция от внешних воздействий, см. фото № 9); прогиб подоконной доски внутри помещений                    1 этажа (см. фото № 10); между оконными блоками (наружными и внутренними) зафиксировано наличие влаги (см. фото № 11-12); в помещениях второго этажа у оконных блоков частично нарушена целостность фурнитуры (петлей, см. фото № 13); во внутренней поверхности оконных блоков имеются следы герметика (подтеки, см. фото               № 14).

В результате анализа представленной организацией научного и авторского надзора документации эксперт пришел к выводу, что конструкция оконных блоков соответствует требованиям авторского надзора изложенная в исполнительной документации ООО "МАН" и проектной документации с учетом внесенных в нее корректировок.

На вопрос о выводе по строкам 91.2, 91.3, 91.4, 91.5 акта от 10.01.2020 № 1 специалист объяснил, что договором предусмотрено выполнение дверных блоков из дуба, в то время как подрядчик фактически выполнил их из ясеня, а поскольку в расценках нет цены на дверные блоки из ясеня и аналогичной является цена на дверные блоки лиственницы, то применена расценка ФССЦ-11.2.02.01-0064 «Блоки дверные натурального массива: лиственницы».

Оценка экспертного заключения произведена судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы, предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. 

Возражения ответчика на экспертизу в части примененных расценок по виду используемого дерева, являются субъективным мнением стороны по делу и выводы экспертизы не опровергают. О проведении судебной оценочной экспертизы ответчиком не заявлено, в связи с чем, у суда не имелось оснований для применения иных расценок.

С учетом выводов эксперта, суд области пришел к выводу, что работы на сумму 366 408 руб. не подлежат оплате (по строкам 10, 91, 91.2, 91.3, 91.4, 91.5, 97, 98, 99, 102, 103, 105).

Заключением специалиста от 14.05.2020 № 030/1-20, установлено, что работы по строке 105 на сумму 24 944 руб., и по срокам 97, 98, 99 на сумму 7 007 руб. фактически не выполнялись. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Стоимость работ по строкам 91.2, 91.3, 91.4, 91.5 завышена на 119 562 руб., по срокам 97, 98, 99 на сумму 129 783 руб. из-за некорректного применения расценок на спорт применяемого дерева (применены расценки на дуб, в то время как фактически применен ясень).

Относительно работ по строкам 10 и 91 судебная коллегия отмечает следующее.

Заключением специалиста от 14.05.2020 № 030/1-20 установлено:

 завышение стоимости работ по строке 10 на сумму 24 354 руб. в связи с применением некорректной расценки (как указал специалист необходимо выделить прямоугольные переплеты в отдельную строку);

завышение стоимости работ по строке 91 на сумму 60 758 руб. с связи с применением необоснованной расценки.

Судом апелляционной инстанции при изучении содержания строки 10, 91 (т. 1, л. д. 23 оборот, 26 оборот) акта приемки работ от 10.01.2020 № 1, приложенного к исковому заявлению, и строк 10, 91 (т. 1, л. 

<

...>) локального сметного расчета, судебной коллегией установлено, что в представленном акте приемки подрядчиком указан согласованный объем работы и стоимость. Кроме того установлено несоответствие содержания акта и выводов ООО «СтройКонтроль» в части нумерации пунктов и содержания наименования работ.

Определениями от 14.02.2022 и 09.03.2022 суд апелляционной инстанции предложил ООО «СтройКонтроль» дать пояснения относительно выводов, изложенных в заключении от 14.05.2020 № 030/1-20 по строкам   10 и 91 в части определения стоимости завышения работ с учетом содержания акта по форме КС-2 от 10.01.2020 № 1 по строкам 10 и91, а также локального сметного расчета по строкам 10 и 91.

Ответчиком в материалы дела представлено сопроводительное письмо от 16.03.2020 № 32 о направлении подрядчиком акта выполненных работ, а также акт приемки от 10.01.2020 № 1, локальные сметы. Акт приемки подписан подрядчиком.

Из пояснений ответчика, полученных 13.04.2022, следует, что на исследование специалисту ООО «СтройКонтроль» представлены именно документы истца, направленные ответчику письмом от 16.03.2020.

Проанализировав указанные документы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Истцом к иску приложен локальный сметный расчет (т. 1, л. д. 20), которым установлено:

строка 10. ССН84_5-34-1-В-А «изготовление оконных переплетов сложных створных с криволинейным или фигурным верхом, с большим количеством членений, при горбыльках сложной формы, из цельных элементов по старым образцам с установкой и навеской на петли», м2, 4,24, 35,34, 15,77, 149,84, 66,86;

строка 91. ФССЦ-11.2.02.01-0062 «Блоки дверные из натурального массива: дуба (коробка, полотно остекленное, наличники, фурнитура)», м2, 6,72, 3872,3, 26022.

Ответчиком в суд апелляционной инстанции представлен локальный сметный расчет № 1, которым установлено:

строка 10. ССН84_5-34-1-В-Б «изготовление оконных переплетов сложных глухих с криволинейным или фигурным верхом, с большим количеством членений, при горбыльках сложной формы, из цельных элементов по старым образцам с установкой и навеской на петли», м2, 9,04, 27,89, 12,04, 252,12, 108,84;

строка 91. ФССЦ-11.2.02.01-0062 «Блоки дверные из натурального массива: дуба (коробка, полотно остекленное, наличники, фурнитура)», м2, 6,52, 3872,3, 25247.

В то же время в представленном ответчиком акте КС-2 от 10.01.2020 № 1 содержание строк 10 и 91 идентично положениям сметного расчета, указанного выше и согласованного заказчиком. 

09.03.2022 в суд апелляционной инстанции поступили пояснения к заключению ООО «СтройКонтроль» (т. 7, л. д. 61), согласно которым:

- по строке 10. Арочные окна ОК-3, ОК-4 состоят из двух частей - обычного прямоугольного окна и арочной верхней части, изготавливаемой и устанавливаемой отдельно. В локальном сметном расчете изготовление прямоугольных и арочных частей окон разбито по разным расценкам, т.к. изготовление арочной части значительно дороже, чем прямоугольной. Подрядчик в строке 10 акта КС-2 №1 арочные и прямоугольные части окон объединил в одну расценку (более дорогую, на арочные окна). Таким образом, в акте КС-2 образовалось завышение стоимости фактически выполненных работ, т.к. прямоугольные окна посчитаны по цене арочных. Фактически окна изготовлены так, как было предусмотрено в локальном сметном расчете - арочные части отдельно, прямоугольные отдельно. Т.е. объединение обеих частей окон в одну, более дорогую расценку необоснованно.

- по строке 91. Входные группы состоят из прямоугольного дверного блока, а также примыкающего в нему прямоугольного окна. Над ними расположено единое арочное окно. Все три элемента изготавливаются и устанавливаются отдельно и, соответственно, должны быть расценены раздельно - дверь, прямоугольное окно, арочное окно.

Подрядчик выбрал из этих трех расценок наиболее дорогую (изготовление дверей) и необоснованно расценил изготовление всей входной группы по этой расценке.

Из пояснений ООО «СтройКонтроль», поступивших 15.06.2022, следует, что завышение стоимости работ обусловлено выбором подрядчиком более дешевого способа и технологии выполнения работ. По строке 10  - подрядчик разбил окна на 2 раздельные части, в то время как сметой предусмотрено изготовление и установка окон в виде единых неразделенных частей (арочной и прямоугольной). По строке 91 -  подрядчик изготовил и установил входные группы В-1 и В-2 их трех независимых частей, в то время как условиями контракта входные группы В-1 и В-2 расценены целиком.

В силу ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В локальном сметном расчете стороны согласовали объем и сметную стоимость работ по строкам 10, 91, расценки согласованные сторонами предусматривали выполнение работ именно в виде изготовления окон и входной группы как единого целого без разделения на составные части («изготовление оконных переплетов сложных глухих с криволинейным или фигурным верхом, с большим количеством членений, при горбыльках сложной формы, из цельных элементов по старым образцам с установкой и навеской на петли») какие-либо изменения в смету не вносились.

ООО «СтройКонтроль» в пояснениях указывает, что в локальном сметном расчете, являющемся приложением к договору, изготовление и установка ОК-3, ОК-4 предполагалось в виде единых, неразделимых частей (арочной и прямоугольной), поэтому в смете применена одна более дорогая расценка, аналогично применительно к строке 91 в отношении входной группы В-1 и В-2. 

Как пояснил представитель ответчика в судебном заседании 16.06.2022 объект, на котором истцом производились работы в рамках контракта, является объектом культурного наследия, исполнение входной группы и окон имело значение при выполнении контракта, что и отражено в примененной расценке. В данном случае подрядчик должен был согласовать изменение способа выполнения работ, поскольку указанное влияет на архитектурный вид объекта культурного наследия. В то же время иных указаний о способах выполнения работ подрядчику не давалось.

Таким образом, в данном случае, поскольку фактически подрядчиком выполнены работы иным способом по несогласованной расценке, то заказчик вправе требовать уменьшения стоимости работ.

В пункте 1 статьи 710 ГК РФ установлено, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации.

Исходя из смысла данной правовой нормы, невыполнение отдельных видов работ, которые требовались по технологии производства, подрядчиком материалов экономией не являются, так как экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены.

В данном случае проектные решения, установленные контрактом, подрядчиком не соблюдены, оснований считать экономией подрядчика разницу в расценках на предусмотренные проектные решения и фактически выполненные не имеется.

По изложенным основаниям, судебная коллегия соглашается с выводом суда области о необходимости уменьшения стоимости работ на стоимость завышения по строкам 10 (24 354 руб.) и 91 (60 758 руб.).

При оценке стоимости работ, судебная коллегия не принимает во внимание также доводы ответчика о завышении стоимости работ по строкам 31, 34 акта приемки работ на сумму 452 196 руб.

Отвечая на вопросы № 2, 3, эксперт пришел к выводу о соответствии фактически выполненных подрядчиком работ по изготовлению оконных блоков, оконно-дверных конструкций договору с учетом внесенных осуществляющей авторский надзор организацией корректировок в проект, в то время как специалист не учел указанные корректировки, то указанные в строках 31, 34, 47, 50 акта от 10.01.2020 № 1 работы подлежат оплате полностью.

Ссылка ответчика на примененную технологию подлежит отклонению, поскольку по смыслу ч. 3 ст. 703 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

Поскольку договором, сметой и техническим заданием не определено специальное требованием к применяемому способу выполнения работ, то подрядчик вправе определить его самостоятельно.

Относительно требования о взыскании стоимости дополнительных работ судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона N 44-ФЗ. Так же следует учитывать необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительской стоимости.

В таких случаях отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной (муниципальной) собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Исходя из системного толкования положений статьи 743 ГК РФ, статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В п. 9.2 договора предусмотрено, что изменение условий настоящего Договора при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению Сторон в случаях, предусмотренных п.п. 4.2., 4.3., 4.4. настоящего Договора. В п.п. 4.2 -4.4 договора, стороны согласовали порядок изменения цены.

Закупкой № 31908324062, договором, проектно-сметной документацией не предусмотрены демонтаж старых оконно-дверных конструкций, установка отливов, фурнитуры на глухие конструкции. 

Экспертным заключением установлено, что выполнение работ по договору невозможно без демонтажа старых конструкций.

Как указал заказчик, планировалось произвести демонтаж старых оконно-дверных конструкций собственными силами.

Истец, выявив необходимость выполнения дополнительных работ, к заказчику за разъяснениями документации не обращался, выполнение работ не приостановил в порядке ст. 716,  719 ГК РФ. Помимо этого, на стадии проведения аукциона за соответствующими разъяснениями положений аукционной документации также не обращался, в то же время вопрос о необходимости демонтажа перед монтажом является очевидным, данные работы не относятся к скрытым.

О необходимости заказчику принять меры в связи с выявлением дополнительных работ подрядчик указал лишь в письме от 14.01.2020 (т. 1, л. д. 113), т.е. после предъявления работ к приемке.

С учетом изложенного, поскольку необходимость выполнения работ по демонтажу старых конструкций не носила скрытый характер, должна была быть учтена подрядчиком при подаче заявки на участие в конкурсе и начала производства работ, о приостановлении которых им не заявлено, фактическое выполнение работ не влечет необходимость заказчика по их оплате.

Относительно стоимости работ по установке отливов, фурнитуры на глухие конструкции, заказчик указал, что по договору также как и в сметной документации в окнах ОК-1в, ОК-1н, ОК-2в, ОК-2н учтены ручки в количестве 61 комплект, что не является ошибкой, так как проектно-сметной документацией предусмотрен 1 комплект на 1 створку (по аналогии с входной группой в здании по ул. Ленина, д. 118). При этом подрядчиком установлено по 2 комплекта ручек на створку. Все перечисленные работы выполнены подрядчиком самостоятельно без получения на то соответствующего согласования заказчика (письма от 15.01.2020 № 30, от 21.01.2020 № 08, т. 1 л. 116-117, 127-128).

 Отвечая на вопросы 4, 5, эксперт пришел к выводам, что установка оконно-дверных конструкций без предварительного демонтажа старых оконно-дверных конструкций невозможна, установка оконных блоков без фурнитуры и отливов в соответствии с проектной документацией возможна (предусмотрено без их использования).

Как справедливо отметил суд области, работы по демонтажу старых оконно-дверных конструкций, установке отливов, фурнитуры на глухие конструкции не носят безотлагательный характер, при этом подрядчик мог выполнить обязанность и письменно уведомить заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, приостановить выполнение работ в связи с неполучением ответа от заказчика, что само по себе не могло привести к гибели или повреждению объекта. Необходимость выполнения дополнительных работ не возникла неожиданно в ходе исполнения договора, отсутствуют доказательства их принятия заказчиком. Истец, являясь профессиональным участником рынка строительных услуг, не мог не знать о технологической последовательности выполнения работ (необходимости демонтажа перед монтажом), за разъяснениями аукционной документации в указанной части не обращался.

Таким образом, выполняя не предусмотренные договором работы, подрядчик не мог не знать, что у заказчика очевидно отсутствует обязательство по их оплате.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части           4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 09.12.2021 по делу № А23-2318/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                М.М. Дайнеко

Судьи Л.А. Капустина

А.Г. Селивончик