ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-61734/2017

Дело №А40-67350/17

г.Москва

24 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «НСГД» на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 по делу № А40-67350/17, принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (151-652),

 по иску ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 119331, 

<

...>,пом. I, ком.7) 

к ООО «НСГД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 115184, 

<

...>) 

о взыскании по договору № 2609/НСГД-ЭГ от 26.09.2015 долга в сумме 1 555 645,16 руб. и установлении гарантийного срока с 16.09.2016,   

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 22.09.2017,

от ответчика: не явился, извещен, 

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 09.10.2017 требования ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" (далее – истец, субподрядчик) о взыскании с ООО «НСГД» (далее – ответчик, подрядчик) 1.555.645,16 рублей долга по оплате работ выполненных в рамках договора №2609/НСГД-ЭГ от 26.09.2015 (далее – договор) по актам КС-2 №6/1 от 30.06.2016, №6/2 от 30.06.2016, №6/3 от  30.06.2015, об установлении, что гарантийный срок по договору исчисляется с 16.09.2016 – удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за выполненные истцом работы, так как их выполнение по условиям договора не согласовано, отметил чрезмерность судебных издержек на оплату юридических услуг, указал на то, что окончательный акт выполненных работ на объекте сторонами не подписан, соответственно и исчисление гарантийного срока не наступило.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку ответчик уклонился от оформления документов в обоснование выполнения дополнительного объема работ, истребованную сумму судебных издержек считает разумной, отметил, что договором не предусмотрен конкретный срок подписания сторонами Акта окончательной сдачи-приемки работ, следовательно он должен быть подписан в разумный срок, то есть в течение семи дней с даты возникновения обязанности подрядчика по оплате выполненных субподрядчиком работ.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя истца, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. Представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор в соответствии с которым Подрядчик поручил, а Субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению в счет Открытой договорной цены комплекса строительно-монтажных работ на Объекте «Трубопроводная система «Заполярье – НПС «Пур-Пе». 2 очередь. Участок от НПС № 2 до км 358. 4 этап. Путевые пункты подогрева на участке нефтепровода от НПС № 2 до км 358. ППН на км 217» (п. 2.1 Договора).

В соответствии с п. 3.1 Договора, договорная цена, подлежащая оплате Субподрядчику, составляет 13 554 648,70 руб.

Согласно п. 3.2 Договора, договорная цена сформирована на основании предварительных смет, с учетом сроков выполнения работ, предусмотренных Договором. После получения проектно-сметной документации, утвержденной «В производство работ», открытая договорная цена подлежит корректировке с заключением соответствующего дополнительного соглашения.

В соответствии с п. 3.6 Договора, размер договорной цены может быть изменен в ходе исполнения Договора в порядке, оговоренном в статье 21 Договора и п. 3.2 Договора.

На основании п. 4.1 Договора, оплата выполненных и принятых Подрядчиком работ осуществляется Подрядчиком в течение 30 рабочих дней, следующих за датой получения Подрядчиком оригинала счета, оформленного Субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями Сторон: Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены исполнительной документацией, организацией по строительному контролю, а Акт о приемке выполненных работ – принят (подписан) полномочным сотрудником/работником Представителя Подрядчика; Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); Ведомости переработки давальческих материалов поставки Подрядчика/Заказчика за отчетный месяц; Реестра смонтированного оборудования поставки Подрядчика/Заказчика; Ведомости оборудования Подрядчика/Заказчика, монтаж которого начат.

Пунктом 4.2 Договора предусмотрено, что Подрядчик производит ежемесячные гарантийные удержания в размере 5% от стоимости выполненных и предъявленных Субподрядчиком к оплате работ.

В соответствии с п.п. 4.4 и 4.4.2 Договора, Подрядчик может перечислить Субподрядчику аванс, зачет которого производится в первом месяце представления форм КС-2, КС-3, следующем за месяцем выплаты аванса в размере 100%.

Согласно п. 5.1 Договора, работы, предусмотренные Договором по Объекту, должны быть начаты Субподрядчиком в сроки согласно Приложению 2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 20 декабря 2015 года.

Пунктом 5.2 Договора предусмотрено, что в случае задержки выполнения Субподрядчиком работ по Договору по причинам, зависящим от Подрядчика, сроки выполнения работ корректируются соразмерно времени произошедшей задержки. Изменение сроков выполнения работ оформляется подписанием Сторонами соответствующего Дополнительного соглашения к Договору.

Дополнительным соглашением № 1 от 17.12.2015 г. к Договору Стороны продлили срок выполнения работ по Договору до 31 марта 2016 года, утвердив График выполнения работ в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 2 от 31.03.2016 г. к Договору, в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, корректировки договорной цены на основании измененной проектно-сметной документации, уточнением объемов работ, внесли изменения в п. 3.1 Договора, установив договорную цену, подлежащую оплате Субподрядчику, в размере 17 670 873,43 руб., а также в п. 5.1 Договора, установив срок окончания работ по Договору не позднее 15 мая 2016 года.

По утверждениям истца, он в полном соответствии с условиями Договора и заключенных Дополнительных соглашений №№ 1 – 3 к Договору, выполнил и передал, а Ответчик без каких-либо замечаний принял строительные монтажные работы общей стоимостью 16 609 560,14 руб., что подтверждается подписанными обеими сторонами: Актом о приемке выполненных работ (КС-2) б/н от 31.12.2015 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 1 от 31.12.2015 г. на сумму 8 581 158,24 руб., Актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 31.01.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 2 от 31.01.2016 г. на сумму 2 783 552,16 руб., Актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 3 от 29.04.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 3 от 29.04.2016 г. на сумму 4 606 007,28 руб., Актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 4 от 30.04.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 2 от 30.04.2016 г. на сумму 252 557,52 руб., Актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 5 от 31.05.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 5 от 31.05.2016 г. на сумму 386 284,94 руб.

С учетом условия Договора о проведении Подрядчиком ежемесячных гарантийных удержаний в размере 5% от стоимости выполненных и предъявленных Субподрядчиком к оплате работ (п. 4.2 Договора), принятые Подрядчиком работы подлежали оплате в размере 15 779 082,13 руб.

Ответчик принятые работы оплатил лишь частично, перечислив Истцу аванс в размере 1 300 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 12767 от 16.12.2015 г.; оплату строительно-монтажных работ в размере 2 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 3314 от 01.06.2016 г. Всего было оплачено в размере 3 300 000 рублей.

Оставшаяся задолженность Ответчика перед Истцом по оплате выполненных и принятых работ в размере 12.479.082,13 руб. была взыскана с Ответчика на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2016 г. по делу № А40-197322/16-3-1299.

Помимо вышеуказанных работ, принятых Ответчиком на основании Актов о приемке выполненных работ КС-2 №№ б/н от 31.12.2015 г., № 1 от 31.01.2016 г., № 3 от 29.04.2016 г., № 4 от 30.04.2016 г. и № 5 от 31.05.2016 г., Истцом также были выполнены и переданы Ответчику работы по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, при следующих обстоятельствах:

В период исполнения Договора, в ходе рассмотрения проектно-сметной документации в части работ по теплоизоляции трубопроводов на объекте «ППН на км 217» специалистами обеих Сторон были выявлены следующие несоответствия: проект № Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ТО – сметной документацией не учтены объемы работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью; проект №Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.002-ТТ – сметной документацией не учтены объемы работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью; проект № Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ПТ – сметной документацией не учтены объемы работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, о чем Истец уведомил Ответчика Письмом от 22.05.2016 г. исх. № 22/2.

В том же письме Истец просил Ответчика инициировать процедуру внесения изменений в сметную документацию и оформления Дополнительного соглашения с корректировкой Договорной цены после внесения изменений в сметную документацию.

Истец выполнил работы по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, предусмотренные проектами №№ Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ТО и Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ПТ, что подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ № 01-КС-217-ЭГ от 25.04.2016 г., № 02-КС-217-ЭГ от 11.05.2016 г., № 01-КС-ПТ-217-ЭГ от 20.06.2016 г., подписанными уполномоченными представителя Заказчика, Подрядчика, строительного надзора и иных лиц.

В связи с тем, что Ответчик не предоставил Истцу сметную документацию, учитывающую стоимость указанных работ, договорная цена работ является приблизительной и определяется на основании актов выполненных работ.

Истцом были подготовлены Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 6/1 от 30.06.2016 г. на сумму 128 877,06 руб., № 6/2 от 30.06.2016 г. на сумму 1 024 562,14 руб. и № 6/3 от 30.06.2016 г. на сумму 484 082,02 руб.

Сведения о стоимости данных выполненных работ и затрат были включены Истцом в Справку КС-3 № 6 от 30.06.2016 г.

Расчет стоимости выполненных работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, указанных в Актах КС-2 №№ 6/2 и 6/3, произведен Истцом на основании Федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФЕР) ФЕР26-01-049-02, утвержденных Приказом Минстроя России от 30.01.2014 N 31/пр.

Как следует из вышеуказанного Приказа, Федеральные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы предназначены для определения затрат при выполнении строительных работ и составления на их основе сметных расчетов (смет) на производство указанных работ.

Таким образом, расчет стоимости выполненных работ, произведенный Истцом на основании ФЕР, является обоснованным.

Кроме того, Дополнительным соглашением № 3 от 16.05.2016 г. к Договору, в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, корректировки договорной цены на основании измененной проектно-сметной документации, уточнением объемов работ, внесли изменения в п. 3.1 Договора, установив договорную цену, подлежащую оплате Субподрядчику, в размере 17 799 750,50 руб., а также в п. 5.1 Договора, установив срок окончания работ по Договору не позднее 30 июня 2016 года.

Согласно Приложению № 1В «Распределение Договорной цены и График объемов финансирования» и Приложению № 2В «График выполнения работ» к Дополнительному соглашению № 3 от 16.05.2016 г., в перечень работ, подлежащих выполнению в рамках Договора, включены дополнительные работы «Изоляция трубопровода Армофлекс» (п. 9 в указанных Приложениях).

Согласно Приложению № 1В, стоимость данного вида дополнительных работ согласована сторонами в размере 109 217,85 руб. без учета НДС 18%.

Указанные дополнительные работы по изоляции трубопровода Армофлекс были выполнены Истцом в соответствии с условиями Договора, на основании чего Истцом был подготовлен Акт о приемке выполненных работ № 6/1 от 30.06.2016 г. (форма КС-2) на сумму 128 877,06 руб.

Сведения о стоимости данных выполненных работ и затрат были включены Истцом в Справку КС-3 № 6 от 30.06.2016 г.

Таким образом, общая стоимость выполненных работ, указанных в Актах КС-2 №№ 6/1, 6/2 и 6/3 от 30.06.2016 г. составила 1 637 521,22 руб.

С учетом условия п. 4.2 Договора о гарантийных удержаниях Подрядчика в размере 5% от стоимости выполненных и предъявленных Субподрядчиком к оплате работ, Ответчик обязан уплатить Истцу 1 555 645,16 руб.

Работы, указанные в названных Актах о приемке выполненных работ, были переданы Подрядчиком Заказчику в лице АО «Транснефть-Сибирь», т.е. результаты указанных работ представляют для Ответчика потребительскую ценность.

Срок действия Договора истек 30.06.2016 г., Ответчик передал Объект для эксплуатации Заказчику в лице АО «Транснефть-Сибирь», однако Акты о приемке выполненных работ №№ 6/1, 6/2 и 6/3 от 30.06.2016 г., а также Справку о стоимости № 6 от 30.06.2016 г. так и не подписал, оплату не произвел.

В соответствии с п. 19.2 Договора, в течение пяти рабочих дней, следующих с даты получения от Субподрядчика Журнала учета выполненных работ и Акта о приемке выполненных работ, Подрядчик  обязан направить Субподрядчику подписанный Журнал учета выполненных работ и Акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных Субподрядчиком работ.

Письмом от 29.09.2016 г. исх. № 29/09-1 Истец повторно направил Ответчику указанные Акты для подписания.

Письмом от 03.11.2016 г. исх. № 03/11-2 Истец в очередной раз потребовал принять и оплатить строительно-монтажные работы, выполненные Истцом в соответствии с Актами о приемке выполненных работ №№ 6/1, 6/2 и 6/3 от 30.06.2016 г.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворяя заявленные исковые требования о взыскании цены выполненных работ, установил, что таковые приняты заказчиком, следовательно имеют для подрядчика потребительскую ценность, отметил, что часть работ принята без разногласий, оформлена двухсторонними актами, от приемки части работ подрядчик безосновательно уклонился, сослался на то, что необходимость выполнения данных работ ответчиком признана, так как им подписаны акты освидетельствования скрытых работ, упомянул, что договором не предусмотрен конкретный срок подписания сторонами акта окончательной сдачи-приемки работ, а также разумность цены истребованных судебных издержек на основании представленных в материалы дела документов, ст.ст.309, 310, 314, 711, 746, 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пп.1.2, 4.1, 4.2, 4.7, 19.2, 24.2 договора, 9, 65, 71, 218 АПК РФ, удовлетворил иск.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с вышеизложенными выводами суда первой инстанции, на основании нижеследующего.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (субподрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (подрядчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ субподрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом подрядчику.

При неполучении от подрядчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, субподрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет подрядчика. Подрядчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Субподрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п.3 ст.743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах подрядчика.

По смыслу упомянутой нормы права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается субподрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Исходя из заявленных исковых требований, в предмет доказывания по настоящему делу, в частности, входят следующие обстоятельства: предусмотрены ли спорные работы технической документацией (рабочей документацией, сметой); имелась ли необходимость в проведении спорных работ; исполнена ли субподрядчиком обязанность по уведомлению подрядчика о необходимости проведения спорных работ до их проведения и совершены ли им действия, предусмотренные ч.3 ст.743 ГК РФ, то есть получено ли согласие подрядчика на проведение спорных работ, в установленном договором, Законом порядке, выполнены ли фактически спорные работы, их объем и стоимость.

Из материалов дела не усматривается согласование Истцом с Ответчиком конкретных видов, перечня и цены дополнительных работ в порядке, предусмотренном п.3 ст.743 ГК РФ.

Доказательств необходимости проведения заявленных Истцом дополнительных работ и факт того, что выполненные им работы влияют на безопасность Объекта Ответчиком не представлено.

Кроме того, в нарушение положений п.5 ст.709, п.3 ст.743 ГК РФ, пп.5.4, 22.10, 23.4 договора, Истец, обнаруживший в ходе строительства необходимость выполнения работ, не учтенных в проектно-сметной документации, обязан приостановить работы, однако он вопреки названных требований, на свой риск выполнил спорный объем работ, в связи с чем и на основании п.4 ст.743 ГК РФ лишился возможности требовать оплаты выполненных им дополнительных работ.

Касательно требований истца об исчислении гарантийного срока по договору, то таковые не могут быть удовлетворены, поскольку не представлено доказательств необоснованно уклонения ответчика от подписания окончательного акта выполненных работ на объекте, либо доказательств его подписания, следовательно исчисление гарантийного срока, зафиксированное п.24.2 договора,  не наступило.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Поскольку в удовлетворении требований истца отказано, то бремя несения судебных издержек лежит на истце, в том числе связанных с оплатой юридических услуг, в связи с этим доводы ответчика о чрезмерности истребованных истцом судебных издержек не могут быть приняты  во внимание.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено. 

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 по делу №А40-67350/17 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с  ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 3 000 (три тысячи) руб. 

Взыскать с ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" в пользу ООО «НСГД» судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:        В.Я. Гончаров 

Судьи:          Б.П. Гармаев 

            А.Л. Фриев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.