236/2023-5598(1) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА 

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082  

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции  

Нижний Новгород Дело № А28-14065/2021  21 февраля 2023 года  

(дата изготовления постановления в полном объеме) Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2023. 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе: председательствующего Домрачевой Н.Н., судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш., 

при участии представителей от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области: ФИО1 (доверенность от 09.01.2023), 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2022 и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2022 по делу № А28-14065/2021 

по заявлению акционерного общества «Загрузка» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области, Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными и отмене постановления по делу об административном правонарушении, решения, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  

общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),  общество ограниченной ответственностью «Раппорто»  

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),  

и у с т а н о в и л : 

акционерное общество «Загрузка» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление)  от 21.07.2021 № 043/04/14.3-258/2021, а также решения Федеральной антимонопольной  службы России от 07.09.2021.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер», общество ограниченной ответственностью «Раппорто».  

Решением Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2022 заявление удовлетворено.  

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2022 решение  суда оставлено без изменения.  

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.  

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы материального  права и неполно выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела. По его мнению,  спорная информация является рекламой и должна соответствовать требованиям закона. У  рекламораспространителя отсутствовало согласие абонента на получение рекламной информации по сетям электросвязи. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной  жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.  

Общество и ООО «Раппорто» в отзывах на кассационную жалобу возразили относительно доводов заявителя, просили оставить жалобу без удовлетворения.  

ООО «Спортмастер» отзыв на кассационную жалобу не представило. 

Общество и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.  

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).  

Из материалов дела следует, что в Управление поступило обращение гражданина от  09.11.2020 № 7754, в котором сообщалось о получении 09.11.2020 на абонентский номер  

<

***> смс-сообщения следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» с буквенного номера «SPORTMASTER» в отсутствие согласия абонента на его получение.  

Определением от 24.12.2020 Управление возбудило дело № 043/05/18-1153/2020 по  признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) в отношении Общества, ООО «Спортмастер», ООО  «Раппорто».  

Согласно письменным пояснениям Общества указанное смс-сообщение направлено  в рамках договора возмездного оказания услуг от 01.03.2017 № СМС-10/17, заключенного  между Обществом (исполнитель) и ООО «Раппорто» (заказчик), по которому исполнитель  берет на себя обязательства по оказанию заказчику услуг по предоставлению доступа к  коммуникационной платформе исполнителя (КПИ) для технологического осуществления  передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и (или)  рекламные материалы заказчика, либо клиента заказчика, формируемых и отправляемых  заказчиком для дальнейшей отправки смс-сообщений заказчика абонентам, услуг по оказанию информационно-технического обслуживания. Общество не имеет возможности проверить текст сообщения до отправки его абоненту и обращает внимание на то, что услуги  по договору носят технологический характер, исполнитель по договору не является ни ре- 

кламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем, то есть не допустило нарушение требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.  

Решением Управления от 30.03.2021 по делу № 043/05/18-1153/2020 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до  13.11.2020! Успейте потратить!», распространенная 09.11.2020 в 10:04 по сетям электросвязи посредством рассылки смс-сообщения на абонентский номер физического лица с  альфанумерического номера «SPORTMASTER» в отсутствие согласия абонента на ее получение, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.  

Управление составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 28.04.2021 по факту нарушения требований части 1 статьи 18 Закона   № 38-ФЗ и вынесло постановление от 21.07.2021 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 300 000 рублей.  

Общество не согласилось с данным постановлением и обратилось с жалобой в ФАС  России.  

Решением ФАС России от 07.09.2021 постановление Управления от 21.07.2021  оставлено без изменения, жалоба Общества без удовлетворения.  

Не согласившись с постановлением от 21.07.2021 и решением от 07.09.2021, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.  

Руководствуясь положениями АПК РФ, КоАП РФ, Закона № 38-ФЗ, Арбитражный  суд Кировской области пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях Общества  события административного правонарушения и удовлетворил заявление.  

Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.  

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не  нашел правовых оснований для ее удовлетворения.  

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные  основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.  

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность  за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем  законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 10  настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.  

В силу пунктов 1, 3 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,  адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение  на рынке; под товаром – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.  

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям  электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного со- 

гласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламорас- пространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель  обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к  нему с таким требованием.  

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными  судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера,  например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.  

На основании части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О  связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при  условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих  достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается  осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае  осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной  связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.  

Суды установили и материалами дела подтверждается, что 27.12.2016 клиент с ID  992000000040073640 (имя – Наталья, с указанием дня рождения) добавил клубную карту  «Спортмастера» в мобильное приложение «Кошелек» с номером телефона 

<

***>,  имя в приложении «Кошелек» – Алексей, в СR-системе имя изменилось на «Алексей», как  последнее добавленное клиентом, указана другая дата рождения. Согласие на смс- рассылку подтверждено анкетой на бумажном носителе, оформленной ранее на Наталью.  

Таким образом, указав номер контактного телефона при регистрации и позднее добавив клубную карту «Спортмастера», абонент согласился с офертой предложенным способом, выразил свое согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством телефонной связи. Отказ от получения смс-рассылки был оформлен позднее.  

В рассматриваемом случае смс-сообщение являлось персональным предложением  клиенту клубной карты – Алексею, с информацией о предоставлении ему бонусов, направленной на привлечение его внимания к товарам и услугам ООО «Спортмастер». При этом  формирование и поддержание интереса к данным товарам (услугам) не может быть воспринято любым потребителем и не представляет интерес для неопределенного круга лиц,  поскольку носит персонализированный характер. Направленное смс-сообщение способно  формировать интерес к данному объекту рекламирования непосредственно у лица, которому поступила такая информация. Соответственно, такое сообщение не является рекламой и не свидетельствует о нарушении Обществом части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.  

Доказательств обратного Управлением в материалы дела не представлено. 

То обстоятельство, что смс-сообщение получено иным лицом, ФИО2, а  не лицом, заполнившим бумажную анкету, – Натальей, не свидетельствует, что круг лиц  стал неопределенным, а информационное сообщение приобрело признаки рекламы, в том  числе в силу отсутствия у заявителя возможности проверить достоверность сведений, отраженных физическим лицом в клубной карте, а также по причине информирования  участника клубной программы (конкретного лица) о возможности потратить начисленные  на его карту бонусы.  

Участие в клубной программе «Спортмастер» является двухсторонней сделкой в  рамках ГК РФ, выраженной в письменной форме, заключенной между ООО «Спортмастер» и потребителем, желающим приобрести или намеренным приобретать товары под  маркой «Спортмастер», с использованием скидочных программ, предусмотренных положением о клубной программе «Спортмастер», при этом действующее законодательство о  рекламе, о защите персональных данных, о защите прав потребителей не содержит требований к продавцу по проверке достоверности данных, предоставляемых при заключении  договора.  

Информационное сообщение в рамках клубной программы ООО «Спортмастер» о  начислении бонусов и сроке их действия в данном случае не подпадает под определение  рекламы и адресовано конкретному лицу.  

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности  административным органом наличия в действиях Общества события вмененного ему административного правонарушения, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5  КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.  

С учетом изложенного суды правомерно признали незаконными и отменили постановление Управления от 21.07.2021 и решение ФАС России от 07.09.2021.  

Выводы судов соответствуют материалам дела, им не противоречат и не подлежат  переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.  

Основания для отмены принятых судебных актов у суда округа отсутствуют. 

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций  правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального  права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для  отмены принятых судебных актов. Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.  

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку Управление на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от ее уплаты.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2022 и постановление Второго  арбитражного апелляционного суда от 03.10.2022 по делу № А28-14065/2021 оставить без  изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по  Кировской области – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть 

обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье  291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 Председательствующий  Н.Н. Домрачева 

Судьи  Н.Ю. Башева 

Н.Ш. Радченкова