ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-51875/2017

г. Москва                                    Дело № А40-145578/16

10.12.2017                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева 

судей И.М. Клеандрова, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на определение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2017 об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника требование ООО «РАДОНЕЖ АС» требований в размере 7 160 000 рублей по делу № А40-145578/16, принятое судьей Романченко И. В. о признании несостоятельным (банкротом) ООО «РАДОНЕЖ АС» конкурсный управляющий ООО «РАДОНЕЖ АС» - ФИО3

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО «РАДОНЕЖ АС» - ФИО4, дов. от 23.06.2017

от ФИО5 – ФИО6, дов. от 27.11.2017

от ФИО2 – ФИО7, дов. от 10.10.2017

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2017 г. ООО «РАДОНЕЖ АС» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО3. Сообщение об открытии в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" №122 от 08.07.2017. Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2017 отказано в удовлетворении жалобы ООО «Нерудная Компания» на действия конкурсного управляющего должника ГУП «Мосстройресурс» ФИО8 

Не согласившись с вынесенным определением, ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. В судебном заседании представитель ФИО2 доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель ФИО5 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Представитель конкурсного управляющего ООО «РАДОНЕЖ АС» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, кредитор основывает заявленные требования на Договорах безпроцентого займа № 1/07-14 от 10.07.2014, № 1/08-14 от 19.08.2014. В обоснование заявленных требований, кредитором представлены указанные договоры займа, а также квитанции к приходно-кассовым ордерам.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – Пленум ВАС РФ) от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», при оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д.

В данном случае кредитором в материалы дела не представлены доказательства о финансовых возможностях ФИО2 по кредитованию должника. Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении должника, а также списку участников ООО «РАДОНЕЖ АС», ФИО2 являлся участником должника с долей участия в размере 18 % уставного капитала в период с 29.08.2012 по 14.03.2016.

В соответствии с абз. 8 ст. 2 Федерального закона РФ «О несостоятельности (банкротства)» (далее – Закон о банкротстве) к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия. По смыслу указанной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством, но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации – далее ГК РФ) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов. В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. Само по себе заключение займа не является неправомерным, однако должно рассматриваться как внутренние отношения общества и должника. В случае безубыточности общества и нормальной хозяйственной деятельности участник самостоятельно определяет необходимость внесения и возврата денежных средств. 

Вместе с тем, в процедуре банкротства, когда нарушаются права кредиторов общества, они подлежат первоочередной защите, поскольку кредиторы не участвуют в управлении обществом, вина за убыточность его деятельности не может быть возложена на них. Если есть основания полагать, что, заем мог использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско - правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

Как следует из материалов дела, 27.03.2013г. между должником и Акционерным коммерческим Банком «Финансово-Промышленный Банк» (Открытое Акционерное Общество) заключен кредитный договор № 

<

***> (кредитная линия) на сумму 60 000 000 руб. (далее договор №

<

***>) Согласно п. 2.4., п. п. 2.4.3. кредитного договора № 

<

***> Обеспечением выполнения Заемщиком перед Банком своих обязательств по настоящему договору является: Поручительство, оформленное отдельным договором поручительства №39737-2013/П-3/МСП-Р от 27 марта 2013года (далее - «Договор поручительства 3»), заключенным между Банком и ФИО2. 18.03.2014г. между должником и Акционерный Коммерческий Банк «Финансово-Промышленный Банк» (Открытое Акционерное Общество) заключен кредитный договор № 

<

***> (невозобновляемой кредитной линии) на сумму 20 000 000 руб. (далее договор № 

<

***>).

Согласно п. 2.9., п. п. 2.9.3. кредитного договора № 

<

***> Обеспечением выполнения Заемщиком перед Банком своих обязательств по настоящему договору является: Поручительство, оформленное отдельным договором поручительства №77- 2014/П-1 от 18 марта 2014года (далее-«Договор поручительства 4»), заключенным между Банком и ФИО2 (далее- Поручитель 4). 07.11.2014г. между должником и Акционерный Коммерческий Банк «Финансово-Промышленный Банк» (Открытое Акционерное Общество) заключен кредитный договор № 

<

***> (невозобновляемой кредитной линии) на сумму 15 000 000 руб. (далее договор №

<

***>). 07.11.2014г. между должником и Акционерный Коммерческий Банк «Финансово-Промышленный Банк» (Открытое Акционерное Общество) заключен кредитный договор № 

<

***> (невозобновляемой кредитной линии) на сумму 15 000 000 руб. (далее договор № 

<

***>).

Согласно п. 2.9., п. п. 2.9.1. кредитного договора № 

<

***> Обеспечением выполнения Заемщиком перед Банком своих обязательств по настоящему договору является: Поручительство, оформленное отдельным договором поручительства №336- 2014/П-З от 07 ноября 2014года (далее-«Договор поручительства 4»), заключенным между Банком и ФИО2 (далее- Поручитель 4). 16.03.2015г. между должником и Акционерный Коммерческий Банк «Финансово-Промышленный Банк» (Открытое Акционерное Общество) заключен кредитный договор № 

<

***> (невозобновляемой кредитной линии) на сумму 6 000 000 руб. (далее договор № 

<

***>).

Согласно п. 2.10., п. п. 2.10.4. договора № 

<

***> Обеспечением выполнения Заемщиком перед Банком своих обязательств по настоящему договору является: Поручительство, оформленное отдельным договором поручительства №336- 2015/П-4 от 16 марта 2015 года (далее-«Договор поручительства 4»), заключенным между Банком и ФИО2 (далее- Поручитель 4). 10.07.2014г. согласно приходно-кассовому ордеру №311 от ФИО2 принято 6 000 000 руб. 00 коп. Основание: получение наличных по Договору займа №1/07-14 от 10.07.2014г. 29.07.2014г. с расчетного счета должника списано 500 000 руб. в счет погашения ссудной задолженности по кредитному договору № 

<

***> от 18.03.2014г. 31.07.2014г. с расчетного счета должника списано: 

- 208 340 руб. 00 коп. в счет погашения ссудной задолженности по кредитному договору № 

<

***> от 27/03/2013 270 840 руб. 00 коп. в счет погашения ссудной задолженности по кредитному договору № 

<

***> от 27/03/2013 

- 764 382 руб. 75 коп. в счет погашения процентов по кредитному договору № 37- 2013/КЛ/МСП-Р от 27/03/2013

- 770 840 руб. 00 коп. в счет погашения ссудной задолженности по кредитному договору № 

<

***> от 27/03/2013

- 339 178 руб. 00 коп. в счет погашения процентов по кредитному договору № 77- 2014/КЛот 18.03.2014г.

19.08.2014г. согласно приходно-кассовому ордеру №311 от ФИО2 принято 6 000 000 руб. 00 коп. Основание: Договор займа №1/08-14 от 19.08.2014г. 19.08.2014г. с расчетного счета должника списано: 500 000 руб. 00 коп. в счет погашения суммы ссудной задолженности по кредитному договору № 

<

***> с ООО «РАДОНЕЖ АС» от 18.03.2014г. 1 250 020 руб. 00 коп. в счет погашения суммы ссудной задолженности по кредитному договору № 

<

***> с ООО «РАДОНЕЖ АС» от 27/03/2013г. 20.08.2014г. с расчетного счета должника списано 741 368 руб. 67 коп. в счет процентов по кредитному договору № 

<

***> с ООО «РАДОНЕЖ АС» от 27/03/2013г.

Таким образом, денежные средства, полученные по договорам займа от ФИО2, главным образом, направлялись на погашение задолженности и процентов по кредитным договорам, заключенным между должником и АКБ «Финпромбанк».

В данном случае, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что единственным источником средств, за счет которых осуществлялось это кредитование должника и погашение задолженности перед банком, являлись денежные средства самого должника, распределенные в качестве прибыли от хозяйственной деятельности, либо выведенные иным образом. Распределение прибыли в пользу участника и последующее предоставление должнику финансирования за счет этой прибыли свидетельствует об искусственном кругообороте денежных средств и позволяет сделать вывод о злоупотреблении участником своими правами во вред остальным кредиторам и мнимости многочисленных заемных сделок.

Фактически под видом заемных отношений имели место корпоративные отношения по поводу увеличения уставного капитала между участником должника ФИО2 и должником, а требования ФИО2 по существу являются корпоративными, что является основанием для отказа во включении его в реестр (Определение Верховного Суда РФ от 06.07 2017г. № 308-ЭС17-1556 (2). В данном случае, договоры займа были совершены заинтересованным лицом в целях создания искусственной кредиторской задолженности общества перед своим участником – ФИО2.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о финансовом состоянии кредитора, в том смысле - позволяло ли оно предоставить должнику займ. В деле отсутствуют доказательства свидетельствующие о том, что указанные средства поступили в распоряжение должника и были израсходованы на его нужды.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – Пленум ВАС РФ) от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», при оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д.

В данном случае к заявлению приложены лишь конин договоров займа и квитанции к приходным кассовым ордерам. Если распределение между участниками прибыли приводит к невозможности дальнейшего ведения хозяйственной деятельности ввиду недостаточности оборотных денежных средств, то предоставление должнику обратного финансирования в форме займов должно квалифицироваться в качестве обязательства» вытекающего из факта участия, и влечет отказ во включении в реестр требования по возврату суммы займа. Согласно данным ЕГРЮЛ, ФИО2, являлся участником должника с 2012 года по 2016 год.

В силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия. По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При осуществлении предпринимательской деятельности, его участник, как член высшего органа управления, (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") влияет на хозяйственную деятельность должника. В частности, посредством заключения сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, а также принятия стратегических управленческих решений. Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации – далее ГК РФ) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов. В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника.

В данном случае, заем мог использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

Кроме того, при отсутствии в материалах дела сведений о финансовых возможностях ФИО2 по кредитованию должника, можно сделать вывод, что единственным источником средств, за счет которых осуществлялось это кредитование должника и погашение задолженности перед банком, являлись денежные средства самого должника, распределенные в качестве прибыли от хозяйственной деятельности, либо выведенные иным образом. Распределение прибыли в пользу участника и последующее предоставление должнику финансирования за счет этой прибыли свидетельствует об искусственном кругообороте денежных средств и позволяет сделать вывод о злоупотреблении участником своими правами во вред остальным кредиторам и мнимости многочисленных заемных сделок. Исполнение своей обязанности по договорам поручительства, путем, сначала, предоставления займа должнику, и лишь потом, погашая от имени должника кредитную задолженность, является искусственной конструкцией, направленной на неправомерное увеличение подконтрольной кредиторской задолженности.

Между АКБ «Финансово-Промышленный Банк» и ФИО2 заключены многочисленные договоры поручительства (№ 37-2013/П-З/МСП-Р от 27.03.2013г., № 77-2014/П-4 от 18.03.2014г., № 336-2014/П-4 от 07.11.2013г.), являющиеся обеспечением выполнения должником перед АКБ «Финансово-Промышленный Банк» своих обязательств по возврату кредита. Недостаточность денежных средств должника для оплаты кредитных платежей, влечет за собой ответственность поручителя и обязанность по погашению за должника задолженности.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами судом первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы, не свидетельствуют об ошибочности выводов суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2017 по делу № А40-145578/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:И.М. Клеандров

ФИО9