ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-17466/2016

город Ростов-на-Дону

06 февраля 2017 года

15АП-14494/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности №20/01/17 от 20.01.2017, паспорт (до и после перерыва)

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 01.11.2016, паспорт (до перерыва); представитель ФИО4 по доверенности от 01.11.2016, паспорт (до и после перерыва); представитель ФИО5 по доверенности от 13.07.2016, паспорт (после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вюн - Кон - Сервис»на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 26.07.2016 по делу № А32-17466/2016 (судья Карпенко Т.Ю.)

по иску открытого акционерного общества «Теплоэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Вюн - Кон - Сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности,

                                    УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Теплоэнерго» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Вюн-Кон-Сервис» (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договорам снабжения тепловой энергией от 01.07.2012 № 234, от 01.01.2016 № 234  за период с 01.09.2015 по 30.04.2016 в сумме 9 210 197,24 рублей (уточненные требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.1, л.д. 114-115).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от  26.07.2016 уточненные исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Вюн - Кон - Сервис» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, определив задолженность по отоплению по многоквартирным жилым домам по адресу: 

<

...> исходя из показаний прибора учета, так как его неисправность не доказана истцом. 

Кроме того, по мнению заявителя жалобы,  в расчет долга необоснованно повторно включена и повторно истребована от ответчика уже взысканная по мировому соглашению в рамках дела №А32-21824/2015  сумма в размере                     3 097 546 руб. 80 коп. По данным ответчика,  если сумму задолженности ответчика по мировому соглашению  условно принять как начальное сальдо, то сумма задолженности по прибору учета за спорный период должна составить не более 3 942 049 руб. 40 коп. с учетом  произведенных платежей за спорный период в размере  3 211 031 руб. 20 коп. по следующим платежным поручениям: платежное поручение № 711 от 29.09.2015 на сумму 52000 руб.,   платежное поручение № 718 от 30.09.2015 на сумму 27000 руб.,   платежное поручение № 737 от 07.10.2015 на сумму 400000 руб.,   платежное поручение № 753 от 13.10.2015 на сумму 88000 руб.,  платежное поручение № 756 от 14.10.2015 на сумму 100000 руб.,   платежное поручение № 781 от 20.10.2015 на сумму 90000 руб.,   платежное поручение № 789 от 22.10.2015 на сумму 47000 руб.,  платежное поручение № 796 от 26.10.2015 на сумму 149000 руб.,  платежное поручение № 801 от 27.10.2015 на сумму 26000 руб.,  платежное поручение № 802 от 28.10.2015 на сумму 29000 руб.,   платежное поручение № 831 от 06.11.2015 на сумму 47000 руб.,  платежное поручение № 832 от 09.11.2015 на сумму 28000 руб.,  платежное поручение № 837 от 10.11.2015 на сумму 29000 руб.,  платежное поручение № 833 от 10.11.2015 на сумму 250000 руб.,  платежное поручение № 844 от 16.11.2015 на сумму 90000 руб.,   платежное поручение № 845 от 16.11.2015 на сумму 59000 руб.,  платежное поручение № 846 от 16.11.2015 на сумму 59000 руб.,  платежное поручение № 877 от 26.11.2015 на сумму 174000 руб.,  платежное поручение № 886 от 01.12.2015 на сумму 150000 руб.,  платежное поручение № 899 от 03.12.2015 на сумму 321031 руб. 20 коп.,   платежное поручение № 930 от 16.12.2015 на сумму 113000 руб.,  платежное поручение № 931 от 17.12.2015 на сумму 200000 руб.,  платежное поручение № 937 от 21.12.2015 на сумму 48000 руб.,  платежное поручение № 962 от 23.12.2015 на сумму 60000 руб.,  платежное поручение № 967 от 24.12.2015 на сумму 137000 руб.,  платежное поручение № 5 от 14.01.2016 на сумму 160000 руб.,  платежное поручение № 13 от 15.01.2016 на сумму 100000 руб.,  платежное поручение № 21 от 21.01.2016 на сумму 100000 руб.,  платежное поручение № 88 от 16.02.2016 на сумму 78000 руб.  

По мнению заявителя жалобы, теплоснабжающая организация необоснованно указывает, что, начиная с января 2016  ответчик не подавал данные по показаниям приборов учета, так как заключением № 806 от 02.11.2016 экспертом Экспертно-Криминалистического центра ГУ МВД по Краснодарскому краю Межрайонный отдел по городу Анапа и Темрюкскому району  ФИО6  в результате комплексной экспертизы сделаны выводы о том, что подписи и оттиски штампов  ОАО «Теплоэнерго», выполненные при приёме от ответчика суточных параметров теплоснабжения  на бумажном носителе в сопроводительных письмах и отчетах о суточных параметрах теплоснабжения с января 2016 по июль 2016 по договорам № 234 (от 01.01.2016, 01.02.2016, от 01.03.2016, от 01.04.2016, от 01.05.2016, от 01.06.2016, от 01.07.2016)  являются подлинными и принадлежащими ОАО «Теплоэнерго» и его должностному лицу, ответственному за принятие таких показаний   ФИО7  (инженер АСРиКТЭ ОАО «Теплоэнерго, который является сотрудником и по настоящее время). По мнению заявителя жалобы, неисправность прибора учета и несанкционированное вмешательство (обнуление архива) голословно и не доказано истцом, так как заключением № 883 от 09.12.2016 эксперта Экспертно-Криминалистического центра ГУ МВД по Краснодарскому краю Межрайонный отдел по городу Анапа и Темрюкскому району  ФИО8 установлено, что пломбировочные устройства являются исправными,  постороннего вмешательства в конструкцию запорно-пломбировочных устройств не производилось, обнуление архива без вторжение в прибор невозможно.  

В настоящее время спорный прибор учета, который, по мнению заявителя, являлся неисправным,  опломбирован после экспертизы вторично и принят теплоснабжающей организацией в коммерческую эксплуатацию,  а также исправно продолжает эксплуатироваться ответчиком для учета теплоснабжения многоквартирного жилого дома. 

В судебных заседаниях ответчиком представлены суду для приобщения к материалам дела документы, а именно разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №RU-23301000-102 от 04.05.2009 года (1-й этап строительства); разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №RU-23301000-194 от 05.10.2009 года (2-й этап строительства); разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №RU-23301000-65 от 07.09.2011 года (3-ий этап строительства); акт передачи сетей теплоснабжения №05 от 01.10.2011; письмо-запрос ООО «Вюн-Кон-Сервис» №164/а от 19.11.2016; помесячный контррасчет теплопотребления без учета дополнительных потерь; ведомость поквартирного учета параметров теплопотребления за сентябрь 2015 года; счет ОАО «Теплоэнерго» №234/009 от 30.09.2016; ведомость поквартирного учета параметров теплопотребления за октябрь 2015 года; счет ОАО «Теплоэнерго» №234/010 от 31.10.2016; ведомость поквартирного учета параметров теплопотребления за ноябрь 2015 года; счет ОАО «Теплоэнерго» №234/011 от 30.11.2016; ведомость поквартирного учета параметров теплопотребления за декабрь 2015 года; счет ОАО «Теплоэнерго» №234/012 от 31.12.2016; ведомость поквартирного учета параметров теплопотребления за январь 2016 года; счет ОАО «Теплоэнерго» №234/001 от 31.01.2016; ведомость поквартирного учета параметров теплопотребления за февраль 2016 года; счет ОАО «Теплоэнерго» №234/002 от 29.02.2016; ведомость поквартирного учета параметров теплопотребления за март 2016 года; счет ОАО «Теплоэнерго» №234/003 от 31.03.2016; ведомость поквартирного учета параметров теплопотребления за апрель 2016 года; счет ОАО «Теплоэнерго» №234/004 от 30.04.2016); заключение № 806 от 02.11.2016 эксперта Экспертно-Криминалистического центра ГУ МВД по Краснодарскому краю Межрайонный отдел по городу Анапа и Темрюкскому району  ФИО6;    заключение                        № 883 от 09.12.2016 эксперта Экспертно-Криминалистического центра ГУ МВД по Краснодарскому краю Межрайонный отдел по городу Анапа и Темрюкскому району  ФИО8 

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Теплоэнерго» просило оставить решение Арбитражного суда Краснодарского края без изменения, апелляционную жалобу  без удовлетворения. ОАО «Теплоэнерго»  указывает, что ответчик не допускает работников теплоснабжающей организацией к прибору учета.  Только 05.08.2016 произведен осмотр прибора учета и работниками теплоснабжающей организации. По итогам осмотра теплоснабжающей организацией сделаны выводы о том, что  архивные показатели на спорном приборе учета № 64507 принудительно обнулены в июле 2016, производились манипуляции  по разрешению доступа к сервисным настойкам. Согласно информации завода изготовителя Термотроник в спорном тепловычислителе изменение настроечных параметров возможно только после нажатия кнопки доступа. Кнопка доступа находится под верхней крышкой вычислителя. При установленной крышке, а также наличии пломбы теплоснабжающей организации задействовать кнопку невозможно.  Дистанционного  сброса архивов не предусмотрено. Отключение батареи (что также невозможно без снятия пломбы теплоснабжающей организации) не приводит к сбросу архивов и текущего времени.  Сброс архивов может быть произведен к тепловычислителе только целенаправленно. По мнению истца, в период с января по август 2016 работниками ответчика осуществлен несанкционированный доступ к настроечным параметрам узла учета УУТЭ ТВ-7, удалены архивы показаний с целью сокрытия их фактических показаний, что дает право  начислять теплоснабжение по тепловой нагрузке, а не по прибору учету.  Кроме того, следует учитывать, что жильцами  дома, находящегося в управлении  ответчика по договору с ТСЖ поданы жалобы в жилищную инспекцию о начислении гражданам за тепло  независимо от прибора учета, что свидетельствует о злонамеренных действиях ответчика, который в настоящее время является управляющей компаний по многоквартирному дому.  

           Представитель истца в судебных заседаниях представил для приобщения к материалам дела документы, а именно акт о недопуске к узлам тепловой энергии от 05.12.2016; справочный материал о МКД: 

<

...>; отчеты о потребленной тепловой энергии за отопительный период 2014-2015 г.  с декабря 2014 г. по март 2015 г.; отчеты о потребленной тепловой энергии за отопительный период 2015-2016 г.; отчеты ответчика за январь - апрель 2016 г.; акт сверки взаимозачетов сторон за период с 01.01.2015 по 31.12.2015; уточняющее письмо ООО «Вюн-Кон-Сервис» от 26.05.2016; акт допуска УУТЭ в эксплуатацию от 26.11.2014.  

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 30 января 2017 года до 16 час. 00 мин. После окончания перерыва  судебное заседание продолжено с участием прежних представителей, которые поддержали занимаемые правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 15.08.2012 между ОАО «Теплоэнерго» (теплоснабжающая организация) и ООО «Вюн-Кон-Сервис» (заказчик) заключен договор снабжения тепловой энергией № 234 и позднее, 01.01.2016 №234, в соответствии с которыми теплоснабжающая организация обязуется подавать заказчику через присоединенную тепловую сеть тепловую энергию (энергетический ресурс) в сроки и объемах в соответствии с договором, режимом подачи на объект, расположенный по адресу: 

<

...> (т.1, л.д. 18-30).  

Пунктами 2.3.4 договоров предусмотрено, что заказчик обязан, в срок до 30 (31) числа текущего месяца предоставлять в теплоснабжающую организацию показания приборов учета, регистрирующие фактический объем потребленной тепловой энергии за расчетный период. При нарушении сроков предоставления сведений теплоснабжающая организация имеет право производить расчет как для потребителей не имеющих приборов учета.

Разделом 3 договоров установлена цена договора, а также порядок расчетов и платежей. Так, цена договора определяется количеством принятой заказчиком тепловой энергии по тарифам, утвержденным Региональной энергетической комиссией - Департамента цен и тарифов Краснодарского края. При изменении тарифа на тепловую энергию в установленном порядке, теплоснабжающая организация доводит его до сведения заказчика в 10-дневный срок со дня получения решения РЭК КК, при этом новая цена договора считается согласованной сторонами без оформления дополнительного соглашения (пункты 3.1 договоров). Расчетным периодом за отпущенную тепловую энергию заказчику является месяц, срок внесения платежей – до 10 числа месяца, следующего за расчетным. Расчеты за отпущенную тепловую энергию производятся на основании платежных документов, представляемых теплоснабжающей организацией, по тарифам, утвержденным Региональной энергетической комиссией – департамента цен и тарифов Краснодарского края (пункты 3.2 договоров). 

В соответствии с пунктом 3.8 договоров, оплата тепловой энергии производится заказчиком платежными поручениями по реквизитам теплоснабжающей организации. Оплата считается произведенной только после зачисления денежных средств на расчетный счет теплоснабжающей организации.

Из документов, представленных в материалы дела следует, что истец выставил к оплате за период с августа 2015 года по декабрь 2015 года сумму долга за потребленную энергию по прибору учета, по которой не имеется спора, что подтверждается двусторонне подписанными актами выполненных работ  (сумма неоспариваемого долга на начало 2016 года составила 3 441 533 руб. 19 коп.) и спорными односторонними актами за период с января 2016 по апрель 2016   расчетным способом (с января по март месяц расчет производился исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления, январь 2016 - 1 837 135 руб. 38 коп., февраль 2016 - 1 303 123 руб. 52 коп.,  март 2016- 1 396 203 руб. 63 коп., а с апреля по проектной тепловой нагрузке, апрель 2016 - 1 619 242 руб. 52 коп. ). 

Как указано в иске в соответствии с исполнительным листом ФС №0069855774 Арбитражного суда Краснодарского края по делу №А32-21824/2015 ответчик, ООО «Вюн - Кон - Сервис» по мировому соглашению с ОАО «Теплоэнерго» обязался выплатить сумму задолженности в размере 3 097 546 руб. 80 коп.  и судебные расходы.

 При этом, ООО «Вюн - Кон - Сервис» произвело частичную оплату  задолженности в размере  3 211 031 руб. 20 коп. по следующим платежным поручениям: платежное поручение № 711 от 29.09.2015 на сумму 52000 руб.,   платежное поручение № 718 от 30.09.2015 на сумму 27000 руб.,   платежное поручение № 737 от 07.10.2015 на сумму 400000 руб.,   платежное поручение № 753 от 13.10.2015 на сумму 88000 руб.,  платежное поручение № 756 от 14.10.2015 на сумму 100000 руб.,   платежное поручение № 781 от 20.10.2015 на сумму 90000 руб.,   платежное поручение № 789 от 22.10.2015 на сумму 47000 руб.,  платежное поручение № 796 от 26.10.2015 на сумму 149000 руб.,  платежное поручение № 801 от 27.10.2015 на сумму 26000 руб.,  платежное поручение № 802 от 28.10.2015 на сумму 29000 руб.,   платежное поручение № 831 от 06.11.2015 на сумму 47000 руб.,  платежное поручение № 832 от 09.11.2015 на сумму 28000 руб.,  платежное поручение № 837 от 10.11.2015 на сумму 29000 руб.,  платежное поручение № 833 от 10.11.2015 на сумму 250000 руб.,  платежное поручение № 844 от 16.11.2015 на сумму 90000 руб.,   платежное поручение № 845 от 16.11.2015 на сумму 59000 руб.,  платежное поручение № 846 от 16.11.2015 на сумму 59000 руб.,  платежное поручение № 877 от 26.11.2015 на сумму 174000 руб.,  платежное поручение № 886 от 01.12.2015 на сумму 150000 руб.,  платежное поручение № 899 от 03.12.2015 на сумму 321031 руб. 20 коп.,   платежное поручение № 930 от 16.12.2015 на сумму 113000 руб.,  платежное поручение № 931 от 17.12.2015 на сумму 200000 руб.,  платежное поручение № 937 от 21.12.2015 на сумму 48000 руб.,  платежное поручение № 962 от 23.12.2015 на сумму 60000 руб.,  платежное поручение № 967 от 24.12.2015 на сумму 137000 руб.,  платежное поручение № 5 от 14.01.2016 на сумму 160000 руб.,  платежное поручение № 13 от 15.01.2016 на сумму 100000 руб.,  платежное поручение № 21 от 21.01.2016 на сумму 100000 руб.,  платежное поручение № 88 от 16.02.2016 на сумму 78000 руб.  

Отсутствие оплаты в оставшейся части явилось основанием для обращения ОАО «Теплоэнерго» в арбитражный суд с настоящим иском.

Между сторонами сложились отношения теплоснабжения, к которым в соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат применению правила о договоре энергоснабжения (параграф 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (в том числе нормативов накопления твердых коммунальных отходов), утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При расчете платы за коммунальные услуги для собственников помещений в многоквартирных домах, которые имеют установленную законодательством Российской Федерации обязанность по оснащению принадлежащих им помещений приборами учета используемых воды, электрической энергии и помещения которых не оснащены такими приборами учета, применяются повышающие коэффициенты к нормативу потребления соответствующего вида коммунальной услуги в размере и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, особенности предоставления отдельных видов коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме и жилых домов, условия и порядок заключения соответствующих договоров, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 настоящего Кодекса, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом. Органы местного самоуправления могут наделяться отдельными государственными полномочиями в области установления тарифов, предусмотренных настоящей частью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 6.7 договоров сторонами в Акте разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон определены балансовая и эксплуатационная принадлежность тепловых сетей (приложение № 1 к Договорам), Таким образом, тепловая энергия подается к многоквартирному дому от теплотрассы ОАО «Теплоэнерго» по теплотрассе застройщика и в настоящее время управляющей компании по спорному дому-  ООО «Вюн-Кон-Сервис».

На основании пунктов 3.6 договоров № 234 от 01.01.2015 и 01.01.2016 при установке прибора учета не на границе балансовой принадлежности тепловых сетей, количество учтенной тепловой энергии увеличивается на величину потерь в сетях, находящихся на балансе ответчика, от места установки прибора учета до места раздела границ сетей, определенных расчетным путем. Расчет потерь теплоэнергии осуществляется истцом, величины плановых потерь указаны в Приложении № 2 к договору, согласованы сторонами и могут меняться в зависимости от среднемесячной температуры воздуха и почвы по данным метеослужбы, которые ежемесячно предоставляются в адрес ОАО «Теплоэнерго».

На основании пунктов 2.3.4 договоров ООО «Вюн - Кон - Сервис» обязано в срок до 30 числа текущего месяца предоставлять в теплоснабжающую организацию показания приборов учета, регистрирующих фактический объем потребленной, тепловой энергии за расчетный период.

При этом, как указывает истец и ответчик и подтверждается материалами дела, начисления за период с августа 2015 по декабрь 2015 год производились по прибору учета и спорными не являются. 

Однако как установлено апелляционным судом,  исковые требования также мотивированы неоплатой долга за период с января по апрель 2016 расчетным путем  (не учитывая фактические показания прибора учета) в связи с неисправностью прибора учета путем несанкционированного вмешательства (обнуление архива) и не сдачей отчетов  за спорный период с января 2016 по апрель 2016.  

Так,  согласно письма истца, направленного  в адрес ответчика исх. № 752 от 26.04.2016  (л.д. 75 т.2) теплоснабжающая организация указала, что с февраля месяца не передаются показания по многоквартирным жилым  домам, расположенным по следующим адресам: город-курорт Анапа,  ул. Владимирская, 154, корпус,1,2; с января по дому по ул. Ленина, 183, 195. По апрель месяц 2016 расчет производится исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления, а с апреля 2016 года по проектной тепловой нагрузке. 

В акте теплоснабжающей организации от 05.08.2016 (л.д. 84, т.2) с участием руководителя АСР и КТЭ ФИО9, инженера АСР и КТЭ ФИО7, экономиста АСР и КТЭ ФИО10, не подписанного  абонентом, указано, что  при снятии контрольных показаний с УУТЭ по адресу: 

<

...> выявлено, что архивные данные обнулены, настроечные параметры изменены, прибор учета следует считать некоммерческим, расчет производить по расчетной нагрузке. 

Акт со стороны потребителя не подписан. 

Письмом от 08.08.2016 исх. № 260 теплоснабжающая организация известила абонента о пересчете тепловой энергии  исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления и с апреля 2016 по проектной тепловой нагрузке. 

Суд первой инстанции,  удовлетворяя исковые требования с применением расчетного метода, исходил из доказанности исковых требований ввиду неисправности прибора учета.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее. 

В соответствии с п. 68 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034, акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания.

Согласно п. 83 Правил коммерческого учета, в случае если имеются основания сомневаться в достоверности показаний приборов учета, любая сторона договора вправе инициировать проверку комиссией функционирования узла учета с участием теплоснабжающей (теплосетевой) организации и потребителя. Результаты работы комиссии оформляются актом проверки функционирования узла учета.

В материалах дела отсутствует доказательства создания сторонами такой комиссии и соответственно отсутствует  совместный акт проверки функционирования узла учета.   

Из дела следует, что разрешениями № RU-23301000-102, № RU-23301000-194, № RU-23301000-65   (л.д. 115-120, т.3), ООО «Вюн-Кон-Сервис» введен в эксплуатацию жилой комплекс из многоэтажных домов в 

<

...>. 

Согласно пункту 2 статьи 18 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» ранее возникшие обязательства организаций, отвечающих за управление, содержание и ремонт многоквартирного дома, сохраняются до момента возникновения обязательств, связанных с управлением многоквартирным домом в соответствии с положениями раздела VIII Жилищного кодекса Российской Федерации.

Из дела следует и  подтверждается информацией с сайта реформа ЖКХ                     ( «www.reformagkh.ru», в разделе «мой управляющий»), что   ответчик  фактически в отношении спорного многоквартирного дома, заселенного жильцами осуществляет функции управляющей организации.

Правовые основы экономических отношений в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии и теплоснабжающих организаций регулируются Законом о теплоснабжении. В пунктах 7, 8 статьи 15 этого Закона указано на публичность договора теплоснабжения, заключенного с единой теплоснабжающей организацией, и перечислены существенные условия такого договора.

По общему правилу количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии (пункт 1 статьи 541, пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

Общий порядок организации коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя урегулирован в статье 19 Закона о теплоснабжении, а также в статье 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Из указанных норм следует, что законодатель отдает безусловный приоритет учетному способу определения объема поставленных энергоресурсов, основанному их измерении приборами учета. Расчетные способы допускаются как исключение из общего правила при отсутствии в точках учета приборов учета, неисправности приборов учета, при нарушении сроков представления показаний приборов учета.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (пункт 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении, постановление Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя»).

В то же время в отношении определения объема коммунальных ресурсов, поставленных в многоквартирные дома, действует специальное правовое регулирование, имеющее в силу статьи 4 ЖК РФ приоритет перед законодательством о теплоснабжении.

Из пункта 6.2 статьи 155, пункта 1 статьи 157 ЖК РФ следует, что управляющая организация, которая получает плату за коммунальные услуги, осуществляет расчеты за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг, с лицами, с которыми такой управляющей организацией заключены договоры ресурсоснабжения, в соответствии с требованиями, установленными Правительством Российской Федерации. Размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Порядок определения объема коммунальных услуг при отсутствии приборов учета ранее был установлен Правилами N 307 (пункт 19 приложение N 2), затем с августа 2012 года Правилами N 354 (пункты 42, 42(1), формулы 2 приложения N 2). Согласно указанным нормам расчет объема тепловой энергии и горячего водоснабжения осуществляется исходя из нормативов потребления отопления и горячей воды.

Порядок определения объема коммунальных ресурсов, поставленных в многоквартирные дома, не оборудованные общедомовыми приборами учета, установлен также вступившим в силу с 07.03.2012 постановлении Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (подпункт «е» пункта 3, приложение к постановлению). В жилых помещениях предписано определять объем (количество) коммунального ресурса по нормативам потребления коммунальной услуги, включая потребление этого ресурса на общедомовые нужды).

С августа 2012 вступил в силу подпункт «в» пункта 21 Правил N 124, который подлежит применению в том числе и к ранее заключенным договорам. Установленный данной нормой порядок исчисления объема коммунального ресурса, поставляемого за расчетный период (расчетный месяц) по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, предусматривает применение для жилых помещений и общедомовых нужд норматива потребления коммунальных услуг в случаях, предусмотренных Правилами N 354.

Таким образом, возможность расчета по тепловым нагрузкам с возложением на исполнителей коммунальных услуг данных расходов жилищным законодательством не предусмотрена.

Управляющая компания как исполнитель коммунальных услуг не имеет собственного экономического интереса в приобретении коммунальных ресурсов и фактически действует как посредник между потребителями коммунальных услуг и ресурсоснабжающими организациями. Исходя из статуса исполнителя коммунальных услуг, а также учитывая требования пункта 8 Правил N 307, пункта 13 Правил N 354, предписывающих соблюдать требования правил предоставления коммунальных услуг в договорах ресурсоснабжения, управляющая компания должна оплачивать коммунальные ресурсы в том объеме, в котором его должны оплатить в совокупности конечные потребители по установленным для них правилам. Законных оснований возлагать на управляющую компанию оплату коммунальных ресурсов в большем объеме, не имеется.

Из материалов дела следует, что согласно акту допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя за подписью от теплоснабжающей организации инженера АСР и КТЭ ФИО7 прибор учета ТВ 7 № 64507  допущен к эксплуатации на период с 26.11.2014 по 15.04.2018 с пломбами 003051, 003052, 003053, 003054, 003055.  

В материалах дела имеется  свидетельство № 405/22  (л.д.132, т.2) о поверке прибора учета заводской номер 64507 со сроком действия до 25.09.2018, выданное  25.09.2014 Новороссийским филиалом  ФБУ «Государственный  региональный центр стандартизации,  метрологии и испытаний в Краснодарском крае».  

В соответствии с частью 1 статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалах дела отсутствуют достоверные документы, подтверждающие наличие фактов несанкционированного вмешательства в работу приборов учета, установленных на спорном жилом доме,  нарушения их пломб, либо механического повреждения приборов и элементов узла учета, либо иных фактов, на основании которых узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя в силу названных норм.

Ссылка теплоснабжающей организации  на информацию завода изготовителя (письмо ЗАО «Термотроник» от 08.08.2016)  о том, что возможно в июле 2016 произошел сброс архива прибора учета не может быть принята, так как доказательств совместного снятия прибора учета и его направления в опечатанном виде на завод изготовитель в деле  не имеется,  абонент не информировался о направлении каких либо запросов  к производителю прибора. 

Информация же изготовителя прибора на запрос теплоснабжающей организации лишь по электронному отчету и фрагменту  электронных административных событий без представления пломбировочных устройств и прибора учета, по мнению суда, носит лишь  общий информативный характер для любых приборов учета. 

Кроме того,    ЗАО «Термотроник» в указанной информации указывает, что   в спорном тепловычислителе изменение настроечных параметров и сброс  архивов возможен только после нажатия на кнопку доступа. Кнопка доступа находится под верхней крышкой  вычислителя. При установленной крышке, а также наличии пломбы теплоснабжающей организации задействовать кнопку невозможно.  Дистанционного сброса архивов не предусмотрено. Отключение батареи (что также невозможно  без снятия пломбы теплоснабжающей организации) не приводит к сбросу архивов и текущего времени.

Однако достоверных доказательств совместного технического осмотра приборов учета, и, как следствие, подтверждения факта недостоверности их показаний в установленном порядке, в материалах дела нет.

Суд апелляционной инстанции определением от 12.12.2016 назначил совместный осмотр узла учета.  

Во исполнение определения суда ответчиком представлен акт осмотра  от 20.01.2017  (начало осмотра 10 ч. 15 мин. , окончание 11 ч. 15 мин.) установлено, что все приборы учета тепловой энергии установлены согласно технической документации, находятся в рабочем состоянии  (табло  индикации включается, на клавиши меню прибор учета реагирует, текущие параметры отображаются на экране индикации, следов внешних   повреждений и нарушений целостности не имеют, целостность всех установленных на тепловычислителях пломб теплоснабжающей организации ОАО «Теплоэнерго» г. Анапа не нарушена, номера пломб соответствуют, следов внешних повреждений и нарушений целостности пломб не имеют, пломбировочная проволока не растянута и следы её повреждений отсутствуют. Из акта осмотра следует, что  со стороны ОАО «Теплоэнерго»   присутствовал ФИО11, им производилась фотофиксация процедуры осмотра, от подписания акта представитель теплоснабжающей организации отказался, имел место конфликт представителей.  

Апелляционная инстанция также считает необходимым отметить, что ходатайство о проведении экспертизы с целью определения правильности функционирования узлов учета, теплоснабжающая организация при рассмотрении дела не заявляла. 

В материалы дела представлено заключение № 883 от 09.12.2016  (л.д. 107-113, т.3) эксперта Экспертно-Криминалистического центра ГУ МВД по Краснодарскому краю Межрайонный отдел по городу Анапа и Темрюкскому району  ФИО8 , которым установлено, что на экспертизу представлены в трех конвертах спорные запорно-пломбировочные устройства (ЗПУ) теплоснабжающей организации, изъятые с понятыми, которые состоят   из корпуса, фиксатора и пломбировочного троса. 

Из заключения эксперта  следует, что пломбировочные устройства, представленные на экспертизу,   являются одноразовыми и произвести разъединение корпуса и вкладыша пломбировочных устройств без механического повреждения, и их дальнейшее соединение невозможно;  на корпусах   пломбировочных устройств, представленных на исследование, механические или иные повреждения не обнаружены, разъединение корпусов и фиксаторов (вкладышей)  пломбировочных устройств не проводилось; надписи на корпусах запорно-пломбировочных устройств и их фиксаторов имеют информационный характер , применяются в Тепловых сетях города Анапа и имеют разные серийные номера «003151», «002971», «003051», идентифицирующие каждое ЗПУ отдельно; на пломбировочных тросах (шнурах) механические или иные повреждения, свидетельствующие о его неоднократном снятии отсутствуют; извлечение шнура из корпуса пломбировочных устройств, и дальнейшая его вставка в устройство не производилась, и, соответственно, извлечение пломбировочных тросов без  нарушения целостности предоставленных на исследование пломбировочных устройств невозможно. 

Таким образом, исследуемые запорно-пломбировочные устройства, представленные на исследование являются исправными, постороннего вмешательства в конструкцию запорно-пломбировочных не производилось, обнуление архива без вторжения в прибор невозможно, достоверных доказательств неисправности прибора учета не представлено.   

Рассматриваемый спор возник по поводу правильности работы прибора учета, однако, по мнению апелляционного суда, истец не представил достоверных доказательств того, что якобы несанкционированные действия с  электронным архивом прибора   явились следствием совершения именно потребителем каких-либо злонамеренных действий, а не напротив временной технической ошибки (сбоя) самого прибора.  

Доказательств того, что некорректное отражение данных архива прибора привело к искажению данных об объеме потребления тепловой энергии в спорный период не представлено.  

В судебном заседании стороны пояснили, что в настоящее время спорный прибор учета после экспертизы повторно  опломбирован и допущен к   учету  как исправный, указаний по замене прибора от теплоснабжающей организации не поступало.  

Исходя из приведенных норм права и обстоятельств настоящего дела, количество поставленной тепловой энергии по спорной точке поставки правомерно определено ответчиком на основании показаний приборов учета.  

Доводы теплоснабжающей организации о том, что, начиная с января 2016  ответчик не подавал данные по показаниям приборов учета не могут быть приняты,  так как заключением № 806 от 02.11.2016 (л.д. 134-145, т.2) эксперта Экспертно-Криминалистического центра ГУ МВД по Краснодарскому краю Межрайонный отдел по городу Анапа и Темрюкскому району  ФИО6  в результате комплексной экспертизы документов и оттиска штампа сделаны выводы о то, что подписи и оттиски штампов  ОАО «Теплоэнерго», выполненные при приёме от ответчика суточных параметров теплоснабжения  на бумажном носителе в сопроводительных письмах и отчетах о суточных параметрах теплоснабжения с января по июль 2016 по договорам № 234 (от 01.01.2016, 01.02.2016, от 01.03.2016, от 01.04.2016, от 01.05.2016, от 01.06.2016, от 01.07.2016)  являются подлинными и принадлежащими ОАО «Теплоэнерго» и его должностному лицу, ответственному за принятие таких показаний   ФИО7, инженеру АСРиКТЭ ОАО «Теплоэнерго», который является штатным сотрудником теплоснабжающей организации и по настоящее время.  

Из представленной в материалы дела должностной инструкции на  инженера тепловой инспекции  абонентской службы реализации и контроля тепловой энергии (АСРиКТЭ), утвержденной теплоснабжающей организацией 21.12.2013   (л.д. 10-14, т.3) в пунктах 2.8, 2.9, 2.10  указано, что  в обязанности инженера АСРиКТЭ ОАО «Теплоэнерго» ФИО7  входила обязанность осуществлять  первичный прием в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии на объекте у потребителя, устанавливать пломбы, составлять акты допуска; осуществлять  проверку настроечных параметров узлов учета тепловой энергии у потребителей в соответствии с протоколом настроечных параметров, составлять акт о проверке и производить снятие показаний о количестве потребленной тепловой энергии, а также дальнейшее предоставление данных о количестве потребленной тепловой энергии экономистам  АСРиКТЭ для дальнейшего расчета. 

Ссылки теплоснабжающей организации о неверном выставлении  обслуживающей организацией размера оплаты по теплу поквартирно в отношении жильцов не могут служить основанием для применения расчетного метода определения ресурсов исходя из тепловой нагрузки в настоящем деле, так как порядок выставления счетов жильцам   не входит в предмет настоящего спора.  

При таких обстоятельствах, по мнению апелляционного суда,  при отсутствии достоверных доказательств неисправности прибора учета, следует  признать доказанным размер долга за спорный период в сумме 3 942 049 руб. 40 коп., который исчислен   исходя из показаний прибора учета и  оплаченного долга в размере в размере  3 211 031 руб. 20 коп. по следующим платежным поручениям: платежное поручение № 711 от 29.09.2015 на сумму 52000 руб.,   платежное поручение № 718 от 30.09.2015 на сумму 27000 руб.,   платежное поручение № 737 от 07.10.2015 на сумму 400000 руб.,   платежное поручение № 753 от 13.10.2015 на сумму 88000 руб.,  платежное поручение № 756 от 14.10.2015 на сумму 100000 руб.,   платежное поручение № 781 от 20.10.2015 на сумму 90000 руб.,   платежное поручение № 789 от 22.10.2015 на сумму 47000 руб.,  платежное поручение № 796 от 26.10.2015 на сумму 149000 руб.,  платежное поручение № 801 от 27.10.2015 на сумму 26000 руб.,  платежное поручение № 802 от 28.10.2015 на сумму 29000 руб.,   платежное поручение № 831 от 06.11.2015 на сумму 47000 руб.,  платежное поручение № 832 от 09.11.2015 на сумму 28000 руб.,  платежное поручение № 837 от 10.11.2015 на сумму 29000 руб.,  платежное поручение № 833 от 10.11.2015 на сумму 250000 руб.,  платежное поручение № 844 от 16.11.2015 на сумму 90000 руб.,   платежное поручение № 845 от 16.11.2015 на сумму 59000 руб.,  платежное поручение № 846 от 16.11.2015 на сумму 59000 руб.,  платежное поручение № 877 от 26.11.2015 на сумму 174000 руб.,  платежное поручение № 886 от 01.12.2015 на сумму 150000 руб.,  платежное поручение № 899 от 03.12.2015 на сумму 321031 руб. 20 коп.,   платежное поручение № 930 от 16.12.2015 на сумму 113000 руб.,  платежное поручение № 931 от 17.12.2015 на сумму 200000 руб.,  платежное поручение № 937 от 21.12.2015 на сумму 48000 руб.,  платежное поручение № 962 от 23.12.2015 на сумму 60000 руб.,  платежное поручение № 967 от 24.12.2015 на сумму 137000 руб.,  платежное поручение № 5 от 14.01.2016 на сумму 160000 руб.,  платежное поручение № 13 от 15.01.2016 на сумму 100000 руб.,  платежное поручение № 21 от 21.01.2016 на сумму 100000 руб.,  платежное поручение № 88 от 16.02.2016 на сумму 78000 руб.  

Ссылки заявителя жалобы о необоснованном повторном истребовании долга в данном деле ранее взысканного долга по условиям мирового соглашения в рамках дела № А32-21824/2015  (сумма в размере 3 097 546 руб. 80 коп.) не принимаются, так как сам ответчик в жалобе предложил исчислить данную сумму как начальное сальдо и данная сумма фактически признается судом фактически погашенной и не взыскивается в рамках настоящего дела апелляционными судом. 

С учетом изменения решения суда, в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат перераспределению судебные расходы пропорционально удовлетворенным требованиям истца (удовлетворено 42,81%, отказано 57,19%). 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решениеАрбитражногосудаКраснодарскогокрая от 26.07.2016  по делу № А32-17466/2016 изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию с общества с ограниченной ответственностью «Вюн - Кон - Сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу открытого акционерного общества «Теплоэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) сумму задолженности до 3 942 049 руб. 40 коп., сумму понесенных судебных расходов в возмещение уплаченной государственной пошлины до 67 335 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменений.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

И.В. Пономарева