Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-88949/17-149-874

г. Москва

14 августа 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен 14 августа 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Туполев»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лицо: ООО «КАРТРИДЖ», АО «ЭТС»

о признании недействительными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 14.03.2017 №Д-52)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 28.12.2016 №3-51)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Туполев» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 06.04.2017г. по делу №1-00-940/77-17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушающим права заявителя.

Представители третьих лиц ООО «КАРТРИДЖ», АО «ЭТС» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 29.03.2017г. (вх. № 14085) в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «КАРТРИДЖ» (далее - общество «КАРТРИДЖ») на действия заявителя при проведении открытого запроса ценовых котировок на право заключения договора на поставку расходных материалов к оргтехнике для нужд филиала ПАО «Туполев» «ЖЛИ и ДБ» (реестровый номер закупки 31704901885), выразившиеся в утверждении закупочной документации с требованиями к участникам закупки, способными привести к ограничению их количества.

Оспариваемым решением упомянутая жалоба признана обоснованной, а в действиях организатора закупки выявлено нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), поскольку административный орган пришел к выводу о предъявлении заявителем излишних требований к участникам закупочной процедуры на стадии подачи ими заявок, что способно привести к ограничению количества участников закупки. На основании упомянутого решения антимонопольным органом обществу «Туполев» выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем отнесения на заявителя запрета по отклонению заявок участников закупки на стадии рассмотрения этих заявок в случае их несоответствия спорным требованиям закупочной документации.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых ненормативных правовых актах, полагая собственную закупочную документацию составленной без нарушения требований действующего законодательства Российской Федерации о закупках, утверждение административного органа об обратном - ошибочным и бездоказательным, оспариваемые ненормативные правовые акты нарушающими права и законные интересы общества «Туполев», заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании оспариваемых актов незаконными.

В обоснование заявленного требования общество «Туполев» указывает на незаконность оспариваемых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на наличие в закупочной документации альтернативы документов, подлежащих представлению в качестве подтверждения соответствия участников закупки требованиям закупочной документации, а потому настаивает на отсутствии в его действиях какого-либо ограничения конкуренции в ходе проведения спорной закупки. Указывает на наличие у участников закупки возможности оформить испрашиваемые документы в короткий срок, в связи с чем ссылается на отсутствие с его стороны каких-либо препятствий участникам закупки в подаче своих заявок. Указывает на установление им спорных требований в закупочной документации ввиду необходимости гарантии выбора надежного поставщика с оригинальной оргтехникой, а потому полагает оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа незаконными и, как следствие, настаивает на признании их таковыми в судебном порядке.

Указанные доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст.ст. 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. № 331. При этом, следует отметить, что определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017г. по делу 304-КГ16-17592 обозначена обязанность антимонопольного органа проверять на соответствие положениям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках только доводы поступающей жалобы, но в возможности выявления в действиях организаторов закупки (заказчиков) иных нарушений (на основании ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции) упомянутый орган не ограничен. Указаний обратного приведенное определение Верховного Суда Российской Федерации не содержит, а расширительному толкованию судебные акты не подлежат.

В то же самое время, оценивая доводы поданной обществом «КАРТРИДЖ» жалобы, следует признать, что эти доводы подпадают под требования п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку упомянутое общество в своей жалобе указывало на нарушение организатором закупки информационной открытости закупочной процедуры. Таким образом, оспариваемые акты административного органа вынесены в настоящем случае в рамках предоставленной ему компетенции в полном соответствии с требованиями определения Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017г. по делу 304-КГ16-17592.

Материалами дела подтверждается, что обществом «Туполев» объявлено о проведении открытого запроса ценовых котировок на право заключения договора на поставку расходных материалов к оргтехнике для нужд филиала ПАО «Туполев» «ЖЛИ и ДБ».

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в закупочной документации должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение приведенной нормы права заявителем в разделе 7 закупочной документации определены требования, предъявляемые им к претендентам на участие в закупочной процедуре.

Согласно п. 7.8 закупочной процедуры претендент должен иметь партнерские сертификаты или авторизационные письма от компаний производителей Canon, Epson, HP, Ricoh, Xerox.

Положениями п. 9.1 упомянутой документации установлен перечень документов, представляемых участниками закупки в составе своих заявок, в том числе копии партнерских сертификатов или авторизационных писем от компаний производителей Canon, Epson, HP, Ricoh, Xerox.

При этом, в силу подп. 1 п. 15.2.1 закупочной документации отсутствие в составе заявки таких документов является основанием для ее отклонения.

Следует отметить, что упомянутое требование изначально влечет за собой вероятность ограничения количества участников закупки, поскольку ставит их в заведомо невыгодное положение, делая возможность их участия в закупочной процедуре зависящей от усмотрения или волеизъявления третьих лиц (компаний производителей, от которых участнику закупки надлежит представить партнерские сертификаты или авторизационные письма). Так, производители требуемых к поставке товаров не обладают обязанностью по предоставлению какому-либо лицу ни партнерских сертификатов, ни авторизационных писем, а потому имеют право немотивированно отказаться от предоставления потенциальному участнику закупки таких документов исходя из положений ст.ст. 308, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о свободе договорных правоотношений. Вместе с тем, отказ упомянутых лиц от предоставления испрашиваемых заявителем документов будет являться непреодолимым препятствием для участника закупки в подаче заявки, поскольку, как уже было упомянуто ранее, отсутствие таких документов является основанием к отклонению заявки участника закупки (подп. 1 п. 15.2.1 закупочной документации).

Учитывая то обстоятельство, что предъявление спорного требования может привести к ограничению количества участников закупки путем постановки их в зависимость от действий третьих лиц, следует согласиться с выводом административного органа о недопустимости предъявления упомянутого требования на стадии разрешения вопроса относительно допуска поданных заявок к участию в закупочной процедуре. Названное требование может являться оценочным (с приданием ему большего веса в присваиваемых баллах) либо предъявляться на стадии выбора победителя закупки (до заключения контракта), поскольку обратное приведет к необоснованному исключению из числа  участников   закупки   лиц,   способных   исполнить   взятые   на   себя обязательства по контракту, но лишенные возможности представить требуемые сертификаты или письма по причине отказа производителя товара от их выдачи.

При этом, следует отметить, что желание заявителя в получении оригинального товара и выборе надежного поставщика не может обуславливать правомерность установления обществом «Туполев» спорного требования в закупочной документации на стадии подачи и рассмотрения заявок.

Потребность заявителя в получении им качественного товара, удовлетворяющего предъявленным им требованиям, может обуславливать установление дополнительных требований к качеству и порядку проверки требуемого к поставке товара, но не требования к участникам закупки на отборочной стадии ее проведения о наличии у них договорных отношений с производителями такого товара. Обратное же может привести к необоснованному ограничению количества потенциальных участников закупки, поставив возможность их участия в закупочной процедуре в зависимость от действий третьих лиц.

Кроме того, исходя из основополагающих начал гражданского законодательства Российской Федерации следует, что любое право оканчивается там, где начинается злоупотребление этим правом (ч. 2 ст. 10 ГК РФ), что, в свою очередь, ведет к нарушению прав и законных интересов иных лиц.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015г. по делу № А40-195614/2014, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Однако в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заявителя объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.

Так, в качестве обоснования такой необходимости заявитель ссылается на собственное желание в получение оригинальных товаров, поскольку обратное, по утверждению организатора закупки, ведет к сокращению срока службы оборудования, сокращению времени его технологического износа, увеличению количества сервисных инцидентов, в доказательство чего общество «Туполев» ссылается на письма производителей, представленные в материалы дела.

Вместе с тем, оценивая подобное обоснование установления спорного требования в закупочной документации, следует признать, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует, поскольку заявителем не приведено ни единого довода и не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о невозможности такой гарантии со стороны лица, не располагающего требуемыми заявителем документами.

Кроме того, заявителем в закупочной документации не установлено ни единого требования к порядку оформления и содержания требуемых к представлению партнерских сертификатов и авторизационных писем, что, в свою очередь, оставляет разрешение вопроса о соответствии представляемых участниками закупки документов в указанной части исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки, на недопустимость которого указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.05.2015г. № 305-КГ15-1682.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В то же самое время, как следует из материалов дела и правильно установлено административным органом, упомянутые принципы закупочной процедуры в настоящем случае заявителем соблюдены не были.

Так, предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих этих участников в зависимость от действий третьих лиц, объективно ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности самостоятельно разрешать вопрос о наличии либо отсутствии у них возможности и необходимости принимать участие в закупочной процедуре, будучи зависящими от усмотрения третьих лиц, в ведении которых находится вопрос о предоставлении участникам требуемых организатором закупки документов.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, признаются судом  правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

В свою очередь, выданное антимонопольным органом заявителю обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, ПАО «Туполев» не представило соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

Таким образом, спорные условия Заказчика не могут рассматриваться как ограничение доступа лица к участию в конкурентной процедуре, предоставление каких-либо особых условий конкретным хозяйствующим субъектам, поскольку данные критерии подлежали применению в равной степени ко всем участникам закупки, желающим принять участие в торгах и поставить товар, соответствующий потребностям Заказчика, а также в силу отсутствия обстоятельств, прямо указывающих на фактическое ограничение числа потенциальных участников либо создание одним участникам преимуществ перед другими.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения УФАС России по г. Москве недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010г. №17906/09, от 31.07.2009г. № 9797/09).

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению должны быть доказаны и указаны Заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ. 

Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актами антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленного требования.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судом рассмотрены все доводы Заявителя и отклонены, как безосновательные.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что Решение и предписание Московского УФАС России от 06.04.2017г. по делу №1-00-940/77-17 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ПАО «Туполев» - отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                   М.М. Кузин